Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2009 по делу n А60-24411/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Пермь

21 января 2009 года                                                   Дело № А60-24411/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 января 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Сафоновой С.Н., Гуляковой Г.Н.  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя ООО «Пак-Экспресс»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области: Горбачевой С.А., удостоверение УР № 370121, доверенность №03-12/5233 от 21.04.2008 года; Скалкиной О.П., удостоверение УР № 370857, доверенность №03-12/12796 от 13.10.2008 года;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 ноября 2008 года

по делу № А60-24411/2008,

принятое судьей Евдокимовым И.В.

по заявлению ООО «Пак-Экспресс»

к ИФНС России по г. Полевскому Свердловской области

о признании недействительным уведомления,

установил:

ООО «Пак-Экспресс» обратилось в  Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании  недействительным уведомления ИФНС России по г.Полевскому Свердловской области от 14 августа 2008 года № 08-115/11130 об отказе в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Решением  Арбитражного суда  Свердловской области от 10.11.2008г. заявленные требования  удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда, ИФНС  России по г.Полевскому Свердловской области обжаловала его в суде апелляционной инстанции. В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что  деятельность  ООО «Пак-Экспресс» по организации и проведению  азартных игр  в игорном заведении не соответствует требованиям Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006г. «О государственном  регулировании  деятельности по организации  и проведению азартных игр  и о внесении изменений  в некоторые законодательные акты  РФ», поскольку по состоянию на 28.12.2007 года в налоговом органе обществом объектов налогообложения налогом на игорный бизнес зарегистрировано не было, деятельность по организации и проведению азартных игр фактически не осуществлялась, в связи с чем отказ в постановке на учет объектов налогообложения произведен налоговым органом правомерно и в соответствии с требованиями законодательства.

В судебном заседании представители налогового органа на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, настаивали, просили удовлетворить, решение суда – отменить.

 ООО «Пак-Экспресс» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Указывает на то, что обособленные подразделения, в которых размещены игровые автоматы, созданы до 1.01.2007г., следовательно, отказ налогового органа в государственной регистрации  игровых автоматов является незаконным и необоснованным.

Общество, извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда представителей не направило,  что в порядке ч. 3 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным  судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями  266, 268   Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как  следует из материалов дела, 01 августа 2008 года ООО «Пак-Экспресс» направило в налоговый орган заявление о регистрации 50 игровых автоматов по адресу: Свердловская область, г. Полевской, ул. Декабристов, 1Б.

Налоговый орган, рассмотрев заявление общества, направил ему  уведомление об отказе в регистрации  № 08-115/11130 от 14 августа 2008 года, в котором сослался на то, что  в соответствии с  пунктом 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006г № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон № 244-ФЗ) с 1.01.2007г. игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах.

Полагая, что уведомление является незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с  заявлением о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции  исходил из того, что отказ налогового органа не основан на нормах налогового законодательства; заявитель осуществлял деятельность в сфере игорного бизнеса на основании действующей лицензии; отсутствия нарушения заявителем требований Закона №244-ФЗ; а также отметил, что на территории Свердловской области органом государственной власти запрет на осуществление этой деятельности с 1.07.2007г. не введен.

Между тем, судом при вынесении решения не учтены следующие обстоятельства.

С 1 января 2007года вступил в силу Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном  регулировании  деятельности по организации  и проведению азартных игр  и о внесении изменений  в некоторые законодательные акты  РФ», которым определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В пунктах 1, 2 статьи 5 Закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно пункту 11 статьи 4 Закона игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Пунктом 6 ст. 4 Закона N 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры;

Под игорной зоной понимается часть территории Российской Федерации, которая предназначена для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и границы которой установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 7 статьи 4 Закона).

Игорные заведения могут быть открыты  исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона).

 На территории Российской Федерации создаются  игорные зоны на территориях: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края, Ростовской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Закона имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Следовательно, игорные заведения, открытые и действовавшие до момента вступления Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ в силу, то есть до 01.01.2007г., вправе продолжить свою деятельность после указанной даты до 30.06.2009г. вне территории игорных зон при условии соблюдения требований, установленных Законом. Открытие и функционирование новых игорных заведений после принятия и вступления в силу Федерального закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ возможно только на территории игорных зон в соответствии с разрешительным порядком.

Из документов,  имеющихся в материалах дела следует, что 23.11.2007 года обособленным подразделением ООО «Пак-Экспресс» по адресу Свердловская область, г.Полевской, ул. Декабристов, 1б, зарегистрировано 50 игровых автоматов (л.д. 20).

28.12.2007 года указанные 50 игровых автоматов сняты налоговым органом с учета и 01.02.2008 года поставлены на учет ООО «Фортуна».

01.08.2008 года общество обратилось в налоговый орган с заявлением о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес – регистрации указанных выше 50 игровых автоматов.

Согласно представленной выписке из журнала регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, по состоянию на 28.12.2007 года ООО «Пак-Экспресс» игровых автоматов по адресу Свердловская область, г.Полевской, ул. Декабристов, 1б, не имело, все поставленные ранее на учет игровые автоматы в количестве 50 штук были сняты обществом с налогового учета. Также из протокола осмотра территории помещения от 26.02.2008 г. и объяснения Завьялова А.В. (л.д.26) следует, что по адресу: г. Полевской, ул. Декабристов, 1б, осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр иным юридическим лицом – ООО «Фортуна».

Таким образом, на основании выше изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «Пак-Экспресс» после 28.12.2007 года, деятельность по организации и проведению азартных игр, по адресу: Свердловская область, г.Полевской, ул. Декабристов, 1б, фактически не осуществляло. Поданное 01.08.2008 года обществом заявление о регистрации 50 игровых автоматов, свидетельствует о его намерении  осуществлять деятельность в сфере игорного бизнеса во вновь открытом игорном заведении по вышеуказанному адресу, на территории, не отнесенной к игорным заведениям после 1.01.2007г., что не соответствует требованиям части 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ. 

Создание обособленного подразделения и постановка его на налоговый учет свидетельствует лишь о возможности общества осуществлять по данному адресу любой не запрещенный законодательством вид предпринимательской деятельности.

Регистрация объектов налогообложения – игровых автоматов является намерением заявителя открыть игорное заведение и осуществлять в нем деятельность в сфере игорного бизнеса, так как  в силу статьи 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

Таким образом, вновь открытые, после 01.01.2007г., залы игровых автоматов, по месту нахождения обособленного подразделения организации, признается открытием новых игорных заведений с нарушением выше указанного требования Закона №244-ФЗ.

В силу пункта 3 части 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ – контроль за соблюдением организаторами  азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Федеральная налоговая служба (ФНС России) – является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, согласно пункту 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 506 от 30.09.2004г.

Таким образом, общество как организатор азартных игр вправе было продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне исключительно при условии осуществления деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений и соблюдению всех требований Закона №244-ФЗ.

Учитывая, что у общества не возникло право открывать новое игорное заведение на территории города Полевского по адресу: ул. Декабристов, 1б,  а  налоговый орган является органом уполномоченным осуществлять контроль  за соблюдением организаторами  азартных игр требований, установленных  статьей 5 Федерального закона № 244-ФЗ в части ограничений осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с 1.01.2007г., следовательно,  налоговый орган правомерно отказал  обществу в государственной регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес -  в количестве 50 игровых автоматов  и вынесенное уведомление  от 14 августа 2008 года № 08-115/11130 является законным и обоснованным.

В соответствии с п. 9 ст. 4 Закона №244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах – это документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным