Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А71-9031/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-928/2009-АК

г. Пермь

03 марта 2009 года                                                   Дело № А71-9031/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей  Борзенковой И.В., Григорьевой Н.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.

при участии:

от заявителя (ООО «Редуктор-Энерго-Сервис») – Глазунов Д.В., удостоверение адвоката № 106 от 01.901.2002г., доверенность от 16.06.2008г.,

от ответчика (Межрайонная ИФНС России № 8 по Удмуртской Республике) – Мошков И.А., удостоверение УР 243394, доверенность № 10 от 13.10.2009г., Шакирова Л.И., паспорт 9403 326693, доверенность № 4 от 11.01.2009г.,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

Межрайонной ИФНС России № 8 по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22 декабря 2008 года

по делу № А71-9031/2008,

принятое судьей Зориной Н.Г.

по заявлению ООО «Редуктор-Энерго-Сервис»

к Межрайонной ИФНС России № 8 по Удмуртской Республике

о признании недействительным решения в части

установил:

ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», уточнив заявленные требования, обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС  России № 8 по Удмуртской Республике от 18.06.2008г. № 13-10/49дсп в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в размере 2369752,61 руб., пени в размере 708288,27 руб., штрафа в размере 473950,51 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 1278925 руб., пени в размере 366197,56 руб., штрафа в размере 239595,40 руб.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.12.2008г. заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение  инспекции признано незаконным в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в размере 2369752,61 руб., пени в размере 708288,27 руб., штраф в размере 473950,51 руб.

Не согласившись частично с решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой,  в которой просит его отменить в части удовлетворенных судом требований, в удовлетворении данных требований отказать. Указывает, что суд признал обоснованным выводы инспекции о выплате работникам общества «теневой» заработной платы.  Полагает, что путем создания новых юридических лиц и перевода обслуживающего персонала взаимозависимыми организациями ООО «Редуктор-Энерго», ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», ООО «Иж-Энерго-Сервис» была создана «схема», свидетельствующая о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, на занижение налоговой базы по ЕСН.  Считает, что инспекция обоснованно выбрала в качестве аналогичного налогоплательщика ДООО «ИРЗ-Энерго», осуществляющего те же виды деятельности,  что и ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», тем более, что заявитель имеет лицензии на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов и тепловых сетей. Считает, что понятие аналогичности налогоплательщика в смысле ст.31 НК РФ не предполагает комплекса объективных критериев деятельности иного налогоплательщика, чьи показатели используются при исчислении налога расчетным методом. Полагает, что  в связи с отсутствием в  п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ конкретных методов определения сумм налогов расчетным способом, налоговому органу предоставлено право самостоятельного выбора определенной методики расчета в зависимости от конкретных обстоятельств, в связи с чем обоснованным является использование различных коэффициентов и данных о среднемесячной зарплате работников промышленной отрасли.

Общество представило письменный отзыв на жалобу, согласно которому  против доводов жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, п.5 ст. 268 АПК РФ, в пределах доводов апелляционной жалобы, при отсутствии возражения сторон.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России № 8 по Удмуртской Республике в отношении ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания, перечисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, соблюдения законодательства об обязательном пенсионном страховании период с 01.01.2005г. по 31.12.2006г.

По результатам проверки составлен акт № 13-10/36 дсп от 23.05.2008г. (т. 6 л.д. 7-83) и вынесено решение №13-10/49дсп  18.06.2008г. о привлечении к ответственности  за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 13-105), которым  обществу, в том числе доначислены ЕСН в сумме 2369752,61 руб., пени в сумме 708288,27 руб., оно привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ за  неполную  уплату  ЕСН в виде штрафа в сумме 473950,51 руб.

Основанием для начисления указанных сумм послужили выводы налогового органа о неправомерном уменьшении налогоплательщиком налоговой базы по ЕСН вследствие занижения уровня заработной платы, выплачиваемой  работника. Налоговый орган на основании свидетельских показаний ряда работников, изъятых у общества копий приказов о выплате и лишении премий,  пришел к выводу о том, что работникам выплачивались премии, надбавки, которые в учете общества не отражались. Для целей доначисления ЕСН инспекция применила  расчетный метод в порядке пп. 7 п.1 ст. ст. 31 НК РФ.

Решение инспекции в указанной части было оспорено  налогоплательщиком в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Редуктор-Энерго», ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ООО «Иж-Энерго-Сервис» путем создания новых юридических лиц и перевода обслуживающего персонала была создана «схема», свидетельствующая о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, на занижение налоговой базы по единому социальному налогу,  факт  выплаты работникам заявителя  «теневой» заработной платы подтвержден материалами дела.  При этом суд пришел к выводу о том, что  налоговым органом не доказан размер единого социального налога, подлежащего взысканию с налогоплательщика (ДООО «ИРЗ-Энерго» не является аналогичным налогоплательщиком по отношению к ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», расчеты налогового органа не соответствуют требованиям п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), в связи с чем решение в части предложения уплатить недоимку по налогу, пени и штраф является незаконным.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части соответствует действующему законодательству, оснований для его отмены не имеется.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

В силу п. 1 ст. 237 Кодекса налоговая база по ЕСН определяется как сумма вышеуказанных выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии с п. 2 ст. 237 НК РФ налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В целях надлежащего исчисления налогов законодательство о налогах и сборах предусматривает также, что налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов.

На основании анализа представленных в материалы дела доказательств: свидетельских показаний работников ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» (Клабуков А. А. – т. 8 л.д. 54-55, Коротаев Н.Н. – т. 8 л.д. 56-57, Красноперов П.В. – т. 8 л.д. 58-59, Свириденко Т. Б. – т. 8 л.д.131-132, Арасланов И.Х – т. 8 л.д. 9-10, Чирков В. И. – т. 8 л.д. 191, Вахрамеев В.В. – т. 8 л.д. 22-23, Утямышев А.Г. – т. 8 л.д. 138-140, Шавалкин Г. А. – т. 8 л.д. 198-200, Лушников О. А. директор общества – т. 8 л.д. 77, Лобков А. В. – т. 8 л.д. 71-72),  приказов о выплате премий (копии приказов – т. 7 л.д. 63-67,80) и о лишении премий, изъятых инспекцией (т. 7 л.д. 85-116), справок о доходах (Форма 2-НДФЛ) (т. 16 л.д. 48-90 т. 18 л.д. 75-126), Положения о заработной плате за 2005-2006 г.г. (т. 7 л.д. 82-84), судом первой инстанции сделан вывод о том, что в бухгалтерском и налоговом учетах (согласно которым заработная плата состояла из оклада и уральского коэффициента) налогоплательщиком недостоверно  отражался размер заработной платы, выплачиваемой работникам, учет выплачиваемых премий, а также надбавок, предусмотренных законодательством,  не велся.

Данный вывод суда является обоснованным, подтверждается материалами дела.

Между тем, вывод суда о том, что ООО «Редуктор-Энерго», ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ООО «Иж-Энерго-Сервис» путем создания новых юридических лиц и перевода обслуживающего персонала была создана «схема», свидетельствующая о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, на занижение налоговой базы по единому социальному налогу, является ошибочным.

Факт взаимозависимости ООО «Редуктор-Энерго», ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ООО «Иж-Энерго-Сервис» материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается.

При этом создание учредителями юридических лиц ООО «Редуктор-Энерго», ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», ООО «Иж-Энерго-Сервис» и переводы работников между указанными организациями не повлекли и никак не связаны с занижением налоговой базы по ЕСН у ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», создание указанными взаимозависимыми лицами схемы уменьшения налогового бремени по ЕСН материалами дела не подтверждается.

В решении инспекции отражено (п. 2.2.9) и налоговый орган в судебном заседании  подтвердил, что у заявителя имелись источники для выплаты «теневой» зарплаты, которыми являлись денежные средства, не отраженные в официальной кассе организации по результатам финансово-хозяйственной деятельности, полученные по фиктивным сделкам.

Однако данный ошибочный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения по делу, так как суд пришел к обоснованному  выводу о том, что  налоговым органом не доказан размер единого социального налога,  подлежащего взысканию с налогоплательщика, с учетом того, что ДООО «ИРЗ-Энерго» не является аналогичным налогоплательщиком по отношению к ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», расчеты налогового органа не соответствуют требованиям п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В силу подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Таким образом,  при определении суммы налога налоговый орган должен использовать данные о налогоплательщике и нескольких аналогичных налогоплательщиках, предполагается, что  аналогичными должны быть сфера, виды и характер деятельности, финансово-экономические показатели, штатная численность работников, их зарплата, др.

Налоговый орган  при применении расчетного метода исходил из того, что ДООО «ИРЗ-Энерго» и ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» осуществляют аналогичные виды деятельности, что установлено на основании  совпадения кодов ОКВЭД и свидетельских показаний. Инспекция определила средний коэффициент превышения реальной зарплаты над зарплатой по бухгалтерскому учету, который был определен как среднеарифметическое  четырех коэффициентов: был проведен сравнительный анализ зарплаты работников ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ДООО «ИРЗ-Энерго»; зарплаты работников ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ООО «Редуктор-Энерго»; сравнительный анализ основных финансово-экономических показателей ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ДООО «ИРЗ-Энерго»; сравнение среднемесячной зарплаты ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» со среднестатистическими данными об уровне зарплаты в промышленности в Удмуртской Республике.

Однако  определение налога расчетным путем с  применением  таких критериев не соответствует требованиям ст. 31 НК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговым органом не доказано, что ДООО «ИРЗ-Энерго» является аналогичным плательщиком по отношению к заявителю,  так как  не представлено доказательств, подтверждающих, что при выборе аналогичного предприятия использовались критерии, позволяющие наиболее точно определить фактические результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», правильно установить объект налогообложения и сумму налога, подлежащего перечислению в бюджет.

ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» дочерним обществом не является, в соответствии анализом состава участников ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» ни один из участников общества не имеет преобладающего участия в уставном капитале и имеет возможность определять решения ООО «Редуктор-Энерго-Сервис».

С учетом положений ст. 49 ГК РФ присвоение коммерческим организациям тех или иных кодов по ОКВЭД не подтверждает фактически осуществляемые виды деятельности данными организациями.

Налоговым органом не проведено необходимое в данном случае изучение