Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2009 по делу n А71-9031/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

фактических видов деятельности ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» и ДООО «ИРЗ-Энерго».

При этом из материалов дела следует, что ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» не занимался приобретением, производством и реализацией энергоресурсов (газ, теплоэнергия, электроэнергия), деятельность налогоплательщика заключалась в ремонте и обслуживании тепло- и электросетей и оборудования.

Данное обстоятельство подтверждается копиями актов выполненных работ (первичные документы к приложению № 1 к исковому заявлению), договорами энергоснабжения от 20.11.2003г. с последующей пролонгацией, энергоснабжения от 02.12.2005г., на отпуск и потребление тепловой энергии № 22/01, на отпуск и потребление тепловой энергии № 153. поставки газа от 30.11.04г., поставки газа от 01.12.05г., уточненным актом приватизации от 16.12.1998г., из которых видно, что приобретение электроэнергии и газа, а также реализация энергоресурсов сторонним потребителям осуществлялось ОАО «Редуктор», а ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» занималось лишь обслуживанием и ремонтом оборудования и сетей ОАО «Редуктор».

При этом ДООО «ИРЗ-Энерго» занимается производством и поставкой энергоресурсов, в том числе и в объекты жилищной и социальной инфраструктуры г.Ижевска, является собственником энергоустановок. Данное обстоятельство  подтверждается Постановлением Региональной энергетической комиссии УР от 25 ноября 2005г. N 14/6 "О тарифе на тепловую энергию, отпускаемую ДООО "ИРЗ-Энерго" и Постановлением Администрации г. Ижевска от 17 мая 2006г. N 200 "О мерах по подготовке инженерных коммуникаций и объектов городского хозяйства к работе в осенне-зимний период 2006-2007 гг. и участию в проведении республиканского конкурса по подготовке жилищно-коммунального хозяйства Удмуртской Республики к отопительному периоду" (с изменениями от 13 июня 2006 г.), в котором ДООО «ИРЗ-Энерго» именуется владельцем источников теплоснабжения, в. т.ч. поставляющим энергию в жилищный фонд.

Показания свидетелей, на которые ссылается налоговый орган, не подтверждают факт производства налогоплательщиком тепловой энергии. Из данных показаний следует, что работники налогоплательщика занимались обслуживанием оборудования, принадлежащего ОАО «Редуктор».

Само по себе наличие лицензий на эксплуатацию тепловых селей и взрывоопасных производственных объектов о приобретении, производстве и реализации энергоресурсов не свидетельствует. Из пояснений представителя общества, следует, что данные лицензии необходимы организации, осуществляющей обслуживание и ремонт оборудования и сетей. Доказательств обратного инспекция не представила.

Таким образом, деятельность ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» существенно отличается от деятельности ДООО «ИРЗ-Энерго», следовательно, налоговым органом не доказано ДООО «ИРЗ-Энерго» является аналогичным плательщиком по отношению к заявителю.

Данное обстоятельство отразилось на основных показателях предприятий, которые анализируются налоговым органом в Приложении № 25, из содержания которого следует, что сравнению подвергаются усредненные показатели, без учета квалификации, должностей, отпусков, больничных и др. в годовых исчислениях.

Так, численность ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» меньше численности ДООО «ИРЗ-Энерго» за 2005, 2006гг. в 3,48 раза и в 3,35 раза соответственно, выручка ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» меньше выручки ДООО «ИРЗ-Энерго» за 2005, 2006 гг. в 13,7 раза и в 9,65 раза соответственно.

В таблице № 13 «Сравнение средней зарплаты по профессиям данного налогоплательщика и аналогичного налогоплательщика» налоговый орган проводит сравнение зарплаты по 7 специальностям: электромонтер, слесарь ремонтник, слесарь по ремонту газового оборудования, оператор котельной, электрогазосварщик, машинист компрессорных установок, аппаратчик ХВО.

Запрос инспекции по зарплате ДООО «ИРЗ-Энерго» содержал 15 специальностей (приложение 23 к акту), при этом ДООО «ИРЗ-Энерго» представило сведения только по 7 специальностям, указав, что только эти специальности существуют на предприятии, что также подтверждает, что аналогичным налогоплательщиком оно не является. Всего у налогоплательщика лица работали по 30 специальностям (должностям), следовательно, сравнение производится по менее 25% специальностям (должностям)  (т. 16 л.д. 17-22, 35-47).

В судебном заседании налоговый орган пояснил, что при сравнении данных учитывалась информация, представленная ДООО «ИРЗ-Энерго» по указанному запросу, при этом штатное расписание ДООО «ИРЗ-Энерго» не представлялось, не анализировалось, в материалах дела не имеется.

Таким образом, применение налоговым органом повышающего коэффициента  (таблица 13 решения) и распространение его на все специальности является необоснованным.

Налоговым органом не представлено доказательств правомерности в порядке ст. 31 НК РФ действий по сравнению заработной платы работников ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» с заработной платой работников по предыдущему месту работы ООО «Редуктор-Энерго» (п. 2.2.3 решения, т. 7 л.д. 121-122). При этом инспекцией рассчитан усредненный коэффициент по всем работникам, не учтены свидетельские показания работников ООО «Редуктор-Энерго», которые подтвердили факт понижения заработной платы после перевода в ООО «Редуктор-Энерго-Сервис».

Также у инспекции не имелось оснований применять при доначислении налога данные о среднемесячной заработной плате работников в промышленной отрасли Удмуртской Республики, которые не являются ни данными о налогоплательщике, ни данными об аналогичном налогоплательщике.

Налоговый орган (стр. 29 решения) указывает, что рассчитанная им средняя заработная плата не превышает среднеотраслевой уровень заработной платы, а также среднемесячную плату по аналогичному налогоплательщику в подтверждение чего приводит таблицу № 16. Однако размер численности работников ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», указанный в таблице № 16 (в 2005г. - 132 че.,. 2006г. - 131 чел.) не соответствует фактическим обстоятельствам, в приложении 25 к акту проверки коэффициент погрешности с учетом текучести работников составил в 2005г. - 1, 4, в 2006г. - 1,24, с учетом этого коэффициента средняя численность работников за год составит в 2005г. - 94 чел., в 2006г. - 105 чел. Следовательно, при применении этого коэффициента среднемесячная зарплата по ООО «Редуктор-Энерго-Сервис» в 2005г. составит 6 414,8 руб., по данным «Налогоплательщика № 1» (которым является ДООО «ИРЗ-Энерго») - 5 996,44 руб., в 2006г. составит 7 498,28руб., по данным «Налогоплательщика № 1» - 7 149,52 руб. Таким образом, рассчитанная налоговым органом средняя заработная плата превышает уровень зарплаты на предприятии,  на основании данных которого налоговый орган производил свои расчеты.

Таким образом, налоговым органом предусмотренный ст. 31 НК РФ,  принцип определения суммы налога нарушен, так как выбран один налогоплательщик ДООО «ИРЗ-Энерго», который не является аналогичным по отношению к ООО «Редуктор-Энерго-Сервис», и в целях устранения имеющихся между указанными налогоплательщиками несоответствий налоговый орган использовал данные о зарплате работников по предыдущему месту работы,  статистические данные по среднеотраслевому уровню зарплаты в промышленности в Удмуртской Республике и  применил различные коэффициенты.

Статья 236 НК РФ определяет, что объектом налогообложения единого социального налога признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц. 

В силу п.1, 2 ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения вне зависимости от формы, в которой осуществляются эти выплаты. Налогоплательщики-организации, производящие выплаты физическим лицам, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Таким образом, законодатель предусмотрел, что единый социальный налог начисляется на фактически произведенные работникам выплаты, отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

В настоящем случае налоговый орган при доначислении налога суммы налоговой базы по ЕСН рассчитывал в налоговом учете помесячно, умножив их на коэффициенты из таблицы 14, однако указанный способ расчета не соответствует закону.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, при определении суммы налога расчетным путем налоговым органом не установлен размер дохода, выплаченный налогоплательщиком своим работникам. Доказательства, достоверно подтверждающие размер выплаченной заработной платы, налоговым органом не представлены. Свидетельские показания при расчете налогов налоговым органом не использовались. Свидетельскими показаниями только части работников подтверждается факт выплаты заработной платы в большем размере, чем указано в налоговом учете заявителя, в справках о доходах физических лиц. Допрошенные в качестве свидетелей работники (Григорьев В.Ф., Пушин В.П., Ившин В.Е., Крысов Ю.А., Бардин В.В., Матвеева А.А., Борисов В.А., Капин Д.В., Мерзлякова Н.Ф., Лукашевич Л.С., Глухова Н.П., Волков А.Г., Перевощиков Д.В., Зворыгин А.А. – т. 8) подтвердили факт выплаты заработной платы в размерах, указанных в справках о доходах физических лиц, или в  близких по размеру к ним.

Таким образом, обоснованным явилось бы доначисление ЕСН на основании данных, полученных из показаний тех свидетелей, которые признавали факт выплаты «теневой» зарплаты, при этом следовало учитывать конкретный размер неучтенного дохода работников и периода его получения. Однако данный способ доначисления налога в настоящем случае также не применим, поскольку имеющиеся в материалах дела показания свидетелей, признавших получение «теневой» зарплаты, не содержат точных данных об ее  размере и периоде выплаты.

На основании вышеизложенного примененный налоговым органом способ определения ЕСН не соответствует как положениям ст. 31 НК РФ, так и  ст.ст. 236, 237 Кодекса.

Доводы инспекции о том, что в связи с отсутствием в  п.п. 7 п.1 ст. 31 НК РФ конкретных методов определения сумм налогов расчетным способом, налоговому органу предоставлено право самостоятельного выбора определенной методики расчета в зависимости от конкретных обстоятельств, основаны на неверном толковании закона,  так как произвольное доначисление налогов с использованием методов, не предусмотренных налоговым законодательством, является неправомерным, нарушает права налогоплательщика.

В силу разъяснений, изложенных Определении Конституционного Суда РФ  от 05.07.2005г. № 301-О, допустимость применения расчетного пути исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. Поэтому сам по себе расчетный путь исчисления налогов, при обоснованном его применении, не может рассматриваться как ущемление прав налогоплательщиков. Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, решение суда в обжалуемой части следует оставить без изменения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

               ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 22.12.2008г. оставить без изменения,  а  апелляционную жалобу   без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах  рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Председательствующий:                                                Р.А. Богданова

Судьи:                                                                              И.В. Борзенкова

                                                                                    Н.П. Григорьева