Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А60-26497/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1403/2009-ГК

г. Пермь

18 марта 2009 года                                                            Дело № А60-26497/2008

         Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

         Постановление в полном объеме изготовлено 18 марта 2009 года.

         Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Дюкина В.Ю., Мармазовой С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Макаровой З.В.

при участии:

от истца (общество с ограниченной ответственностью «Индустрия») – Нерсесян Е.Р. (доверенность от 11.01.2009)

от ответчика (общество с ограниченной ответственностью «Ревдинский Комбинат коммунальных предприятий») – Чупраков И.Н. (доверенность от 19.01.2009)  

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Индустрия» (истец) и общества с ограниченной ответственностью «Ревдинский Комбинат коммунальных предприятий» (ответчик) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 19 января 2009 г. по делу № А60-26497/2008, принятое судьей Платоновой Е.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью «Индустрия»

к обществу с ограниченной ответственностью «Ревдинский Комбинат коммунальных предприятий»

о взыскании убытков и неустойки по договору субподряда, об обязании подписать акт о приемке работ,

         установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Индустрия»  обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Ревдинский Комбинат коммунальных предприятий» о взыскании 450 234 руб. 88 коп. убытков, связанных с необоснованно выплаченными денежными средствами, 43 222 руб. 54 коп. неустойки за просрочку в выполнении работ, начисленной за период с 04.02.2008 по 09.05.2008, 199 271 руб. 32 коп. расходов, связанных с устранением недостатков при выполнении работ, 75 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 80 000 руб. расходов, связанных с проведением экспертизы; об обязании ответчика подписать с истцом акт о приемке работ по устройству наружных сетей теплоснабжения на сумму 399 765 руб. 12 коп., выполненных на основании договора субподряда № 1-11/2007 от 20.11.2007.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истцом было заявлено ходатайство об увеличении исковых требований до 1 085 793 руб. 07 коп., в том числе 470 223 руб. 14 коп. – убытки, связанные с необоснованно выплаченными денежными средствами, 261 298 руб. 61 коп. – неустойка за просрочку в выполнении работ, начисленная за период с 04.02.2008 по 09.05.2008 (л.д. 52 том 2). Ходатайство об увеличении суммы исковых требований судом было удовлетворено в порядке п. 5 ст. 49 АПК РФ в части увеличения размера убытков до 470 223 руб. 14 коп. и частично неустойки, начисленной с суммы увеличенных убытков до 45 142 руб. 38 коп.; в остальной части требования о взыскании неустойки не приняты (л.д. 74 том 2).

Решением суда от 19.01.2009 производство по требованию истца об обязании ответчика подписать с истцом акт о приемке работ по устройству наружных сетей теплоснабжения на сумму 399 765 руб. 12 коп., выполненных на основании договора субподряда № 1-11/2007 от 20.11.2007 прекращено; взысканы с ответчика в пользу истца  неосновательное обогащение в размере 470 223 руб. 14 коп., неустойка за просрочку в выполнении работ в размере 38 255 руб. 44 коп., расходы, связанные с проведением экспертизы, в сумме 80 000 руб.; в удовлетворении остальных исковых требований отказано (л.д. 77-87 том 2).

Общество с ограниченной ответственностью «Индустрия» (истец) с решением не согласно  в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчика расходов, понесенных для устранения выявленных недостатков, в размере 199 271 руб. 32 коп., просит решение в названной части изменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска о взыскании расходов, связанных с устранением недостатков при выполнении строительно-монтажных работ в сумме 199 271 руб. 32 коп., в остальной части – оставить решение без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы истцом приведены следующие доводы.

Истец в качестве доказательств, подтверждающих понесение названных расходов, просит принять дополнительное соглашение № 1 от 27.01.2009 к договору субподряда № 1-07/2008-ЗГП от 04.08.2008 с ЗАО «УралВоенНаладка», акт о приемке выполненных работ от 19.01.2009 формы КС-2, подписанный с ЗАО «УралВоенНаладка», акт о приемке выполненных работ  от 31.01.2009 формы КС-2, подписанный с ЗАО «Строительная компания «Регионстрой». Названные документы были подписаны после вынесения решения судом первой инстанции, поэтому не могли быть представлены в суд первой инстанции. Также следует принять как доказательство наличия договорных отношений между истцом и ЗАО «Строительная компания «Регионстрой» договор генерального подряда № 3 от 08.02.2007.

Акт о приемке выполненных работ  от 19.01.2009 подтверждает  факт выполнения ЗАО «УралВоенНаладка» демонтажных работ (работ по устранению недостатков) на сумму 99 635 руб. 66 коп. Оставшуюся часть демонтажных работ истец выполнил самостоятельно за свой счет, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 31.01.2009 на сумму 199 271 руб. 32 коп., подписанным между истцом и ЗАО «Строительная компания «Регионстрой».

В заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу истца не представил, в заседании апелляционного суда представитель ответчика пояснил, что возражения на апелляционную жалобу истца фактически изложены в отзыве на исковое заявление, который имеется в материалах дела.

         Общество с ограниченной ответственностью «Ревдинский Комбинат коммунальных предприятий» (ответчик) с решением не согласно по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, просит решение изменить в части, принять по делу новый судебный акт  об отказе в удовлетворении требований истца о взыскании убытков, неустойки и расходов на оплату экспертизы, в остальной части решение оставить без изменения. 

         В обоснование апелляционной жалобы ответчиком приведены следующие доводы.

Судом первой инстанции применен закон, не подлежащий применению. Истцом заявлено требование о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязанностей по договору подряда со ссылкой на нормы ст.ст. 723, 743, 754 ГК РФ. Однако судом требование истца было расценено и удовлетворено как требование о взыскании неосновательного обогащения (ст.ст. 1102, 1109 ГК РФ). Таким образом, суд самостоятельно изменил основания иска, чем нарушил требования ст. 49 АПК РФ.

Судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Истцом заявлено требование о взыскании 470 223 руб. 14 коп. убытков, исходя из того, что истцом был перечислен аванс в сумме 850 000 руб., а стоимость работ, принятых в одностороннем порядке истцом, составляет 399 765 руб. 12 коп. В соответствии с условиями договора из стоимости работ удерживаются 5 % (19 988 руб. 26 коп.), которые выплачиваются после сдачи объекта приемочной комиссии.

По условиям договора ответчик обязался выполнить два вида работ: разработать проект производства работ и произвести работы по устройству наружных сетей теплоснабжения.  Первая часть работ была выполнена ответчиком 30.11.2007, проект производства работ направлен истцу в двух экземплярах  письмом № 23 от 10.12.2007. Платежное поручение № 2345 от 25.12.2007 на сумму 850 000 руб., которое суд посчитал подтверждением перечисления аванса по договору субподряда, содержит указание платежа -  «за разработку и согласование ППР по договору № 1-11/2007 от 20.11.2007». Поскольку истец произвел оплату выполненной работы, в названной части  договор субподряда исполнен сторонами в полном объеме. Аванс в сумме 1 015 000 руб., предусмотренный п. 2.2 договора субподряда, до настоящего времени истцом не перечислен, соответственно, у истца отсутствуют основания требовать возврата необоснованно выплаченных денежных средств.

Вывод суда о том, что ответчиком не представлены доказательства выполнения работ на сумму 470 223 руб. 14 коп., не соответствует материалам дела. В деле имеются письмо в адрес истца № 11 от 25.03.2008 (с просьбой принять выполненные работы и приложением акта выполненных работ на сумму 577 623 руб.), письмо в адрес истца № 13 от 14.04.2008 (с приложением документов, подтверждающих понесение расходов в сумме 1 024 603 руб.), документы, подтверждающие приобретение материалов за счет средств ответчика,  документы, подтверждающие расходы ответчика на использование машин и механизмов сторонних организаций.   

Объемы и стоимость выполнения  работ в соответствии с условиями договора определяются и согласовываются в приложениях №№ 1, 2, 3 к договору. Обязанность представить Приложение № 1  «Рабочий проект» возложена на истца, истец должен был передать ответчику утвержденную проектно-сметную документацию по акту приема-передачи. Однако до  настоящего времени документация не передана. Следовательно, нельзя признать, что объем работ (предмет договора) был сторонами согласован. Обязанность  предоставить Приложение № 2 «Локальный сметный расчет № 1» возложена на истца; имеющийся в деле локальный сметный расчет № 1 согласован истцом только 25.01.2008, то есть спустя  два месяца после предполагаемого начала работ. Кроме того, до утверждения истцом локального сметного расчета № 1 ответчик проинформировал истца об изменении стоимости ЖБИ  и направил протокол  согласования цен на изделия ЖБИ; истцом письмо оставлено без внимания. Следовательно, нельзя признать также согласованной сторонами стоимость работ. Приложение № 3 «План-график» о сроках производства работ сторонами не согласовано. 

Таким образом, предмет договора не был согласован, следовательно, договор субподряда № 1-11/2007 от 20.11.2007 является незаключенным, а со стороны истца имеется встречная просрочка исполнения обязательств. Соответственно, период просрочки с 04.02.2008 по 09.05.2008 исчислен истцом и судом первой инстанции неверно, так как обязательства ответчика приступить к производству работ до настоящего времени не наступили.

Вывод суда о том, что требование о взыскании расходов на проведение экспертизы подлежит удовлетворению, не является правомерным. Суд не установил следующие обстоятельства: имелись ли разногласия  между сторонами договора субподряда относительно недостатков выполненных работ, заявлялось ли истцом требование о проведении экспертизы и получал ли такое требование ответчик, предлагалось ли истцом назначить экспертизу по соглашению сторон и получал ли ответчик такое предложение, имеется ли вина ответчика в выявленных недостатках работы. В деле имеются акт обследования строящегося объекта от 06.05.2008, подписанный в том числе представителем ответчика, заключение экспертизы № 1142 от 25.07.2008, которые содержат указание на одни и те же недостатки в выполненных работах, что свидетельствует об отсутствии у сторон договора разногласий по поводу выявленных недостатков в работе.

          В заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал и заявил (устно), что просит суд взыскать в  пользу ответчика с истца расходы по оплате услуг представителя в связи с ведением  дела в суде апелляционной инстанции.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором пояснил следующее.

Суд первой инстанции, не меняя предмета иска, правомерно использовал норму, подлежащую применению в настоящем случае, - ст. 1102 ГК РФ.

По мнению ответчика, уплаченные денежные средства в размере 850 000 руб. явились оплатой за выполненный Проект производства работ. Стоимость Проекта производства работ в локальном сметном расчете не выделена отдельной строкой, так как такой проект истцом отдельно не оплачивался. Проект производства работ необходим ответчику для устройства наружных сетей теплоснабжения. Ошибочное указание истцом в назначении платежа в платежном поручении № 2345 от 25.12.2007 «За разработку и согласование ППР по договору № 1-11/2007г от 20.11.2007» не является подтверждением того факта, что сторонами договора была согласована цена за выполнение  Проекта производства работ в размере 850 000 руб.

Письмо ответчика № 11 от 25.03.2008 с просьбой принять выполненные работы на сумму 577 623 руб. истцом было получено, однако акт о приемке  работ формы КС-2 к данному письму приложен не был. Поэтому истец неоднократно обращался к ответчику с требованием передать работы на общую сумму 399 765 руб. 12 коп., к переписке прилагался акт о приемке работ формы КС-2, однако ответчик отказался подписывать акт и передавать работы, поскольку считал, что выполнил работы на большую сумму. Документы, представленные ответчиком в качестве подтверждения своих расходов, не отражают тот факт, что расходы были понесены при проведении работ по договору субподряда от 20.11.2007 № 1-11/2007г, в акт о приемке выполненных работ, предоставленный истцом ответчику, на сумму 399 765 руб. 12 коп. включена стоимость использованных  материалов и услуг машин и механизмов.

Существенные условия договора строительного подряда сторонами определены: предмет договора – в п. 1.1 договора, сроки выполнения работ – в плане-графике (приложение № 3).

Акт приема-передачи рабочего проекта устройства теплотрассы  сторонами не подписывался, однако утверждение ответчика, что такой рабочий проект ответчику не передавался, неверно, так как ответчик упоминает о нем в письмах, адресованных истцу (от 24.03.2008 № 9, от 26.05.2008 № 16, претензия от 26.05.2008 № 17).

Доводы ответчика о том, что между сторонами отсутствовали разногласия относительно недостатков выполненных работ, поэтому проведение по инициативе истца экспертизы не являлось необходимым, не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку к устранению недостатков ответчик не приступил, ответчик предлагал истцу принять работы на общую сумму 577 623 руб., в которую вошли и те работы, которые были выполнены с недостатками.

Следует отметить, что ответчик не обосновал представление новых доказательств в суд апелляционной инстанции в соответствии с п. 2 ст. 268 АПК РФ.

В заседании апелляционного суда представитель истца доводы отзыва на апелляционную жалобу ответчика поддержал.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями  266, 268 (часть 5) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, обществом «Индустрия», именуемым «Генподрядчик», и обществом