Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2009 по делу n А60-28869/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1429/2009-АК

г. Пермь

05 мая 2009 года                                                   Дело № А60-28869/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  05 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.,

судей  Борзенковой И.В., Полевщиковой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Якимовой Е.В.,

при участии:

от заявителя ЭПК «Меркурий»: не явились,

от заинтересованного лица ИФНС России по г. Лесному Свердловской области: не явились,

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя ЭПК «Меркурий»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 января 2009 года

по делу № А60-28869/2008,

принятое судьей Классен Н.М.,

по заявлению ЭПК «Меркурий»

к ИФНС России по г. Лесному Свердловской области

о признании недействительным решения налогового органа в части,

установил:

Экологический производственный кооператив «Меркурий» (далее –заявитель, кооператив) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным и отмене решения ИФНС России по г. Лесному Свердловской области (далее – инспекция, налоговый орган) от 01.07.2008 № 12 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 48840 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 107642 рублей, соответствующих сумм пеней и привлечения к налоговой ответственности по ч. 1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2009 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным решение № 12 от 01.07.2008 в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 48840 рублей, соответствующие суммы пени, привлечения к налоговой ответственности по ч.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 9768 руб., в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части доначисления НДС в сумме 107 642 руб., соответствующих сумм пеней и привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 21 528 руб. Заявитель полагает, что суд при вынесении решения необоснованно исходил из отсутствия оснований для применения расчетного метода в отношении налоговых вычетов в ходе налоговой проверки, поскольку заявленные кооперативом требования основаны на иных доводах, а именно на том, что инспекцией неверно исчислена налоговая база. При этом заявитель настаивает на своих доводах о том, что инспекцией не представлены доказательства фактической реализации услуг на всю сумму поступивших на расчетный счет денежных средств. Сам факт получения денежных средств не может служить надлежащим доказательством получения налогооблагаемой выручки. В подтверждение довода о том, что не все полученные денежные средства связаны с оплатой работ, услуг, заявитель ссылается на акт сверки с МУПТП по ТВ и РВ «Трансформ» от 08.07.2008 в соответствии с которым сумма 1 159,94 руб. уплачена ошибочно, а также решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2007 № А60-31125/2006 в соответствии с которым предоплата, полученная заявителем от ОАО «Нижнетуринский машиностроительный завод «Вента» по договору от 17.11.2005 № 38 по платежному поручению от 01.12.2005 № 646 в сумме 13 713,06 руб. подлежит возврату, так как услуга фактически не оказана.

Заявитель указывает на то, что инспекцией допущены арифметические ошибки при исчислении налога, поскольку из акта проверки следует, что налогооблагаемая база составляет 334 354 руб., в то время как НДС к уплате определен в размере 107 642 руб., с учетом исчисленной суммы налога заявителем по налоговой декларации – 15 621 руб. налог определен по ставке 36,9% ((107 642 + 15 621)/ 334 354).

Также заявитель указывает, что инспекцией сумма налога к уплате (44 563 руб.) исчислена по формуле: НДС, начисленный ИФНС от базы (60186 руб.), минус НДС, исчисленный к уплате кооперативом по налоговой декларации (121 537 руб.), плюс заявленные предприятием налоговые вычеты в налоговой декларации (105 916 руб.). А в п. 2.2 решения инспекции инспекцией еще раз увеличена сумма НДС к уплате на неподтвержденные вычеты в сумме 63 079 руб., что привело к сумме недоимки 107 642 руб.  Последняя составляющая включена в расчет необоснованно.

Кооператив также настаивает на том, что суд при вынесении решения необоснованно отклонил его доводы о неверной квалификации инспекцией совершенного налогового правонарушения. Поскольку фактически основанием для доначисления налога и привлечения кооператива к ответственности послужил факт отсутствия первичной документации, штраф следовало начислять, исходя из положений ст. 120 НК РФ, а не п. 1 ст. 122 НК РФ, как сделала инспекция.

Стороны, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, направили в суд по факсу заявления о рассмотрении дела без их участия, заинтересованное лицо письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, что в соответствии  с ч. 1, 3 ст. 156, ч. 2 ст. 200 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела.

Поскольку возражений от лиц, участвующих в деле, в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не поступило, законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, в том числе, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, инспекцией составлен акт от 26.05.2007 № 13 (т. 2 л.д. 1-13) и принято решение от 01.07.2008 № 12 (т. 2 л.д. 20-31).

Данным решением заявитель привлечен к ответственности по ч.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 21528 рублей по ч.1 ст. 122 НК РФ, кооперативу также предложено уплатить НДС в сумме 107642 руб., начислены соответствующие пени по НДС в размере 20823 руб.

Заявитель полагая, что поскольку у него отсутствовала возможность представить в ходе проверки оправдательные документы, в связи с их уничтожением в результате пожара, инспекция была обязана определить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, расчетным путем на основании данных по аналогичным налогоплательщикам.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований в части НДС, при этом исходил из того, что применение налоговых вычетов предусматривается ст. 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, основания для применения расчетного метода в отношении налоговых вычетов, установленного п. 7 ст. 166 Кодекса, не имеется. При этом суд руководствовался правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 № 8686/07.

Выводы суда в отношении налоговых вычетов являются верными, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы заявителя о том, что НДС с реализации также подлежал определению расчетным методом, отклоняется апелляционным судом.

Согласно п. 7 ст. 166 Кодекса в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Из материалов дела не следует, что соответствующий учет заявителем не велся, в ходе проверки инспекцией получены документы, позволяющие определить налогооблагаемую базу.

Между тем, при вынесении решения суд первой инстанции не учел того, что заявителем оспаривалась также правильность исчисления инспекцией суммы НДС, подлежащей доначислению (том 2 л.д.113).Суд первой инстанции, в нарушение требований ст.168 ч.1 АПК РФ, вопрос о правильности исчисления налога с реализации не исследовал, в судебном акте свои выводы не отразил.

Как видно из материалов дела, в 2005 -2007 годах заявитель осуществлял деятельность по организации работ по сбору, транспортировке ртутьсодержащих ламп и приборов на основании ряда договоров с различными юридическими лицами (МУП «Комбинат благоустройства», ЗАО «Мерком», МУПТП по ТВ и РВ «Трансинформ» ГО «Город лесной», ОАО «АТП», ФГУЗ ЦМСЧ № 91 ФМБА России, МУ «Управление образования» ГО «Город лесной» и др.). Кооператив имеет лицензию ОТ-54-000325 (66) от 27.05.2005 на деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, выданную Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору.

В рамках гражданско-правовых договоров кооператив принимал на себя обязательства по демеркуризации ртутьсодержащих лампы и приборы.

В ходе налоговой проверки установлено, что первичные документы, включая документы, подтверждающие выполнение работ, услуг, налоговые вычеты по НДС, утрачены заявителем и не восстановлены.

В связи с отсутствием документов налоговым органом определена налогооблагаемая база по НДС на основании данных о движении по расчетному счету.

Из выписки по расчетному счету, предоставленной филиалом Уральский ОАО «Банк ВТБ Северо-Запад» (т. 2 л.д. 50-65) видно, что основания перечисления денежных средств контрагентами четко сформулированы, не допускают сомнений в назначении платежа как оплату за выполненные заявителем работы, услуги, либо за предстоящее их выполнение (на основании счета в указанием его реквизитов).

Пунктом 1 ст. 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании ст. 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

При этом суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что инспекцией не обоснованно включены в налогооблагаемую базу суммы 1 159,94 от МУПТП по ТВ и РВ «Трансформ» и 13 713,06 руб. от ОАО «Нижнетуринский машиностроительный завод «Вента».

В данном случае заявитель ссылается на акт взаимных расчетов по состоянию на 08.07.2008 с МУПТП по ТВ и РВ «Трансформ» (т. 1 л.д. 155).

Из буквального смысла данного акта следует, что сумма 1159,94 руб., поступившая по платежному поручению № 7 от 12.07.2007 является задолженностью заявителя, что предполагает наличие у заявителя встречного обеспечения плательщику. Тот факт, что данная сумма является излишне уплаченной и подлежит возврату, из указанного документа не следует.

Напротив, из выписки по расчетному счету следует, что сумма 1159 руб. уплачена заявителю по счету № 25 от 09.07.2007 (т. 2 л.д. 63). Доказательств выставления указанного счета не заявителем, либо его ошибочного выставления заявителем своему контрагенту из материалов дела не следует.  Причины, по которым при определении сальдо взаимных расчетов счет № 25 от 09.07.2007 контрагентами не учитывается,  из акта сверки не следует.

Что касается возражений заявителя по сумме 13 713,06 руб., полученной от ОАО «Нижнетуринский машиностроительный завод «Вента» по платежному поручению от 01.12.2005 № 646, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как видно решения Арбитражного суда Свердловской области от 18.01.2007 по делу №А60-31125/2006, между заявителем и ОАО «Нижнетуринский машиностроительный завод «Вента» заключен договор от 17.11.2005 № 38, в соответствии с которым кооператив обязался принять демеркуризацию ртутьсодержащие лампы, а ОАО «Нижнетуринский машиностроительный завод «Вента» произвести предоплату в размере 100 % согласно выставленным счетам. Предоплата в сумме 13 713,06 руб. кооперативу была перечислена.

Неисполнение заявителем обязательств по договору явилось основанием для обращения ОАО «Нижнетуринский машиностроительный завод «Вента» в арбитражный суд с иском о взыскании 13 713,06 руб. долга, вызванного неисполнением договора. Судом требования удовлетворены в полном объеме.

Основания прекращения обязательств предусмотрены главой 26 ГК РФ, такое основание для прекращения обязательств как взыскание суммы долга, в указанной главе не поименовано.

Из судебного акта по делу №А60-31125/2006, не следуют выводы о том, что договор 17.11.2005 № 38 расторгнут сторонами или обязательства прекращены по иным основаниям.

Из приведенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суммы 1 159,94 руб. и 13 713,06 руб. являются авансами.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ (в редакции Федеральных законов от 29.12.2000 № 166-ФЗ, от 29.05.2002 № 57-ФЗ, действующей в 2005 году), налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы:

1) авансовых или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В связи с внесением Федеральный закон от 22.07.2005 № 119-ФЗ в гл. 21 НК РФ изменений с 2006 года в силу ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС,  если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 указанной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Из данных норм следует, что в рассматриваемые налоговые периоды 2005-2007 года авансовые платежи подлежали отнесению к налогооблагаемой базе в момент их получения.

Оснований для исключения данных сумм из установленного инспекцией размера реализации не имеется.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что сумма недоимки по НДС, предъявленная в резолютивной части решения инспекции к уплате  в 107 642 руб, определена