Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2009 по делу n А50-607/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-2963/2009-АК

г. Пермь

12 мая 2009 года                                                               Дело № А50-607/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  12 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Савельевой Н.М., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.

при участии:

от заявителя - ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9»: Попов П.В., паспорт 5799 № 141463, доверенность №96 от 26.12.2008; Алябышева Е.В., паспорт 5704 № 665619, доверенность № 97 от 26.12.2008,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Ульяновский А.А., удостоверение № 4831, доверенность № 39 от 14.04.2009,

от третьих лиц – Ассоциации собственников жилья «Пермский край»: Вшивкова Г.А., паспорт 5704 № 512517, президент ассоциации, выписка из протокола № 1 от 18.07.2005,

от ТСЖ «Садовый-Юрша, 74; ТСЖ ЖЭК-12; ЖСК № 29; ЖСК-28; ТСЖ «Звезда-54»; ТСЖ «Овчинникова, 17»: не явились

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9»

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 03 марта 2009 года

по делу № А50-607/2009,

принятое судьей Байдиной И.В.

по заявлению ОАО «Территориальная генерирующая компания № 9» (ОАО «ТГК-9»)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Ассоциации собственников жилья «Пермский край»;

ТСЖ «Садовый-Юрша, 74; ТСЖ ЖЭК-12; ЖСК № 29; ЖСК-28;

ТСЖ «Звезда-54»; ТСЖ «Овчинникова, 17»

об оспаривании решения и предписания,

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 9» (далее заявитель, ОАО «ТГК № 9», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, об оспаривании решения и предписания, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее по тексту – УФАС по Пермскому краю, Управление) по делу № 361-08-А от 02.10.2008.

Решением арбитражного суда от 03.03.2009 (резолютивная часть от 24.02.2009) заявленные  требования удовлетворены частично. Предписание по делу № 361-08-а от 02.10.2008, вынесенное УФАС по Пермскому краю в отношении ОАО «ТГК № 9», в части предложения внесения предложений об изменении соответствующих положений договоров, как  несоответствующее в этой части Федеральному закону № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» признано недействительным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении требований ОАО «ТГК-9» о признании решения УФАС по Пермскому краю от 02.10.2008 по делу № 361-08-а незаконным, признав указанное решение недействительным.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что общество не согласно с решением в части признания судом соответствующим законодательству и обстоятельствам дела оспариваемого решения антимонопольного органа и признания в действиях ОАО «ТГК-9» злоупотребления доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии путем необоснованного информирования контрагентов о смене энергоснабжающей организации, не выставлении счетов-фактур. Считает, что данный вывод суда основан на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушении или неправильном применении норм материального права. Отмечает, что заявитель является организацией топливно-энергетического комплекса, основная деятельность которой связана с производством электрической, тепловой энергии, а не субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, поскольку энергоснабжение (теплоснабжение) и оказание услуг по передаче тепловой энергии являются отличающимися друг от друга видами деятельности.   Считает, что при отсутствии ОАО «ТГК-9» в реестре субъектов естественных монополий, антимонопольный орган был обязан представить, а суд первой инстанции  исследовать другие доказательства доминирования ОАО «ТГК-9» на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии. Антимонопольный орган и суд первой инстанции, признавая действия заявителя по уведомлению о смене энергоснабжающей организации нарушением антимонопольного законодательства, ограничивают реализацию прав, предусмотренных гражданским законодательством. Кроме того, в связи с упразднением с 01.01.2008 тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, выставление счетов-фактур в противоречие с условиями договора (без указания стоимости услуг по передаче тепловой энергии) противоречило судебным решениям о понуждении исполнять договор в части выставления счетов-фактур в соответствии с условиями договора. С решением суда первой инстанции в части признания недействительным предписания, выданного антимонопольным органом по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 361-08-а, заявитель согласен, доводов в данной части апелляционная жалоба не содержит.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали.

УФАС по Пермскому краю с жалобой не согласно по основаниям, изложенным  в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Считает, что производство, реализация и непосредственно транспортировка по сетям тепловой энергии не являются самостоятельными видами экономической деятельности и происходят в естественномонопольной сфере передачи тепловой энергии. Кроме того, ОАО «ТГК-9», оказывая услуги как по непосредственной транспортировке по сетям тепловой энергии, так и производя и реализуя тепловую энергию, имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем рынке, в том числе вводить ограничения передачи тепловой энергии в отношении потребителей, независимо от территориального размещения тепловых сетей.  Вывод суда о том, что ОАО «ТГК-9» занимает доминирующее положение  на рынке, считает правильным и соответствующим имеющейся судебной практике.  Отмечает, что действия заявителя по информированию своих контрагентов о смене энергоснабжающей организации были рассмотрены в совокупности с бездействием по невыставлению счетов-фактур и необеспечению расчетов с потребителями, в результате чего имело место ненадлежащее исполнение действующих долгосрочных договоров, ущемление интересов потребителей и введение их в заблуждение.  Кроме того, является необоснованной ссылка заявителя  на невозможность исполнения ранее заключенных договоров энергоснабжения, поскольку техническая возможность исполнения условия заключенных договоров не утрачена, так как техническая схема теплоснабжения не изменилась, а то обстоятельство, что подача тепловой энергии осуществляется через присоединенную сеть третьего лица, не свидетельствует о невозможности исполнять договоры энергоснабжения, заключенные с потребителями. Отсутствие единого счета-фактуры не позволяет исполнителям коммунальных услуг и граждан должным образом вести налоговый учет и может привести к расторжению договоров. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал. Обратил внимание на то, что у ЗАО «ПСК» тарифы выше, так как есть сбытовая надбавка.

Ассоциация собственников жилья «Пермский край» (далее третье лицо) с жалобой также не согласна по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании представитель третьего лица, доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержала.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО «ТГК-9» в 2005г. были заключены типовые договоры энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде со следующими абонентами: ТСЖ «Садовый-Юрша,74» (т.1 л.д.43-53), ТСЖ ЖЭК-12 (т.1 л.д.90-98), ЖСК-28 (т.1 л.д.120-126), ТСЖ «Звезда-54» (т.2 л.д.1-8), ТСЖ «Овчинникова,17» (т.2 л.д.25-34) и ЖСК-29 (т.2 л.д.62-69). Предметом договоров являлись взаимные права и обязанности сторон по производству, передаче и потреблению тепловой энергии. В пункте 1.1 договоров стороны пришли к согласию, что энергоснабжающая организация (ОАО «ТГК-9») обязана производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты потребителей (ТСЖ и ЖСК) до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителями.

В соответствии с пунктом 3.2 указанного договора Общество ежемесячно обязано предъявлять абонентам единый счет-фактуру с выделением стоимости тепловой энергии и стоимости услуг по ее передаче. 

Срок окончания действия данных договоров приходится на 31.03.2010 (т.1 л.д.53, 98, 126 и т.2 л.д.8, 33, 69). В 2006 году транспортирующей организацией выступало ЗАО «Пермская сетевая компания».

В суде первой инстанции стороны пояснили, что сети, по которым происходила транспортировка тепловой энергии, были арендованы ЗАО «ПСК» по договору аренды от 01.08.2006, заключенному с Муниципальным унитарным предприятием «Пермгоркоммунтепло». ОАО «ТГК-9» и ООО «Регионэнергосбыт» 23.11.2006 был заключен договор купли-продажи всей произведенной обществом тепловой энергии.

В конце 2006 года ОАО «ТГК-9» в адрес абонентов были направлены письма, из содержания которых следовало, что, начиная с 01.01.2007 Общество не имеет возможности поставлять тепловую энергию по причине прекращения отношений с ЗАО «Пермская сетевая компания» по транспортировке тепловой энергии (т.1 л.д.52). В письме сообщалось, что поставщиком тепловой энергии с 01.01.2007 будет являться ООО «Регионэнергосбыт» и всем потребителям надлежит заключить договоры на снабжение тепловой энергией именно с этой организацией.

Всем потребителям были разосланы соглашения о расторжении договора на снабжение тепловой энергией (т.1 л.д.99). Некоторые потребители согласились с предложенными ОАО «ТГК-9» условиями, а часть из них обратилась в суд с заявлениями о понуждении исполнять надлежащим образом обязательства по заключенным договорам энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде (т.1 л.д.103-109; т.2 л.д.35-38, т.3 л.д.28-34, 40-45, 46-49).

Судебными актами, вступившими в законную силу, установлено, что оснований для одностороннего отказа от исполнения заключенных с ТСЖ и ЖСК договоров у ОАО «ТГК-9» не имелось.

27.11.2007 ЗАО «Пермская сетевая компания» был преобразовано  в ООО «Пермская сетевая компания» (далее по тексту – ООО «ПСК»), а 30.11.2007  заявителем и ООО «ПСК» заключен договор на покупку всей тепловой энергии, произведенной ОАО «ТГК-9» (т.1 л.д.35-42).

В отношении потребителей ОАО «ТГК-9» вновь стали предприниматься действия по расторжению долгосрочных договоров энергоснабжения, о чем потребителям были направлены письма, в которых указывалось, что энергоснабжающей организацией является теперь уже  ООО «ПСК» и именно с этой организацией следует заключить договор на теплоснабжение (том 1 л.д.56, 61, 62).

Не согласившись с таким положением от имени всех ТСЖ и ЖСК, входящих в Ассоциацию собственников жилья «Пермский край», в антимонопольный орган от этого юридического лица поступило заявление (т.1 л.д.26-30).

По результатам его рассмотрения антимонопольным органом вынесено решение (т.1 л.д.12-17) и предписание (т.3 л.д.39).

Решением в действиях Общества признано нарушение положений части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного информирования контрагентов о смене энергоснабжающей организации, не выставлении счетов-фактур и бездействии в обеспечении расчетов по договору снабжения тепловой энергией (т.1 л.д.17).

Обществу предписано проинформировать своих потребителей тепловой энергии о том, что ранее направленная информация о смене энергоснабжающей организации была необоснованной, и принять все необходимые меры по обеспечению расчетов по договорам снабжения тепловой энергией в сетевой воде, в том числе путем внесения предложений об изменении соответствующих положений указанных договоров (т.3 л.д.39).

Считая вынесенные решение и предписание по делу № 361-08-а незаконными и необоснованными ОАО «ТГК-9» обратилось в Арбитражный суд Пермского края с настоящим заявлением.

Удовлетворяя в части заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что предписание в части предложения «внесения предложений об изменении соответствующих положений указанных договоров» подлежит признанию недействительным, поскольку, исходя из конструкции пункта 2 предписания, это требование касается проведения расчетов между ОАО «ТГК-9» и потребителями, а таковые положения договоры снабжения тепловой энергией уже содержат. Отказывая в удовлетворении остальной части требований, пришел к выводу, что антимонопольный орган правильно признал нарушение Обществом положений части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением путем необоснованного информирования контрагентов о смене энергоснабжающей организации, не выставлении счетов-фактур и бездействии в обеспечении расчетов по договору снабжения тепловой энергией.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее Закон о естественных монополиях) естественной монополией признается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек