Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2009 по делу n А50-20130/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3244/2009-АК

г. Пермь

18 мая 2009 года                                                                 Дело № А50-20130/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  18 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Савельевой Н.М., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миллер Н.В.

от заявителя -  ЗАО «ЭР-Телеком»: Рябцева Ю.Г., паспорт 57 01  № 537727, доверенность от 01.03.2009, Дейкина И.С. паспорт 57 04 № 116317, доверенность от 10.02.2009, Носкова М.Г., паспорт 57 04 № 591837, доверенность от 19.03.2007.

от заинтересованного лица -  Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пермскому краю (Управление Россвязькомнадзора по Пермскому краю): Трапезникова В.Ю., паспорт 57 06 № 944196, доверенность от 12.05.2009.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя -  ЗАО «ЭР-Телеком», заинтересованного лица -  Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пермскому краю (Управление Россвязькомнадзора по Пермскому краю)

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 марта 2009 года

по делу № А50-20130/2008,

принятое судьей Торопициным С.В.

по заявлению ЗАО «ЭР-Телеком»

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пермскому краю (Управление Россвязькомнадзора по Пермскому краю)

о признании недействительными предписания об устранении выявленного нарушения и предупреждения о приостановлении лицензии,

установил:

Закрытое акционерное общество «Эр-Телеком» (далее – Общество, заявитель, ЗАО «Эр-Телеком») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пермскому краю (далее – Россвязькомнадзор, Управление) о признании недействительными предписания об устранении выявленного нарушения от 24.11.2008 № П-42125-59-04/0380 и предупреждения о приостановлении лицензии от 24.11.2008 № П-42125-59-04/0021.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.03.2009 (резолютивная часть от 12.03.2009) заявленные требования удовлетворены частично. Предписание от 24.11.2008 года № П-42125-59-04/0380 об устранении выявленного нарушения и предупреждение от 24.11.2008 года № ПП-42125-59-04/0021 о приостановлении лицензии, вынесенные Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пермскому краю, признаны недействительными в части указания на нарушения закрытым акционерным обществом «Эр-Телеком» деятельности по возмездному оказанию услуг связи для целей кабельного вещания программ телевидения, - EuroSport, EuroSport2, Discovery, НТВ, РТР-Спорт, а также двойного указания каналов, - FRANCE 24, Пермский музыкальный телеканал (Музыкальное телевидение). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пермскому краю обязано судом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, исключить из мотивировочной и резолютивной части решения вывод о недействительности предписания от 24.11.2008 № П-42125-59-04,0380 и предупреждения о приостановлении действия лицензии от 24.11.2008 №ПП-42125-59-04,0021 в части указания на нарушение ЗАО «Эр-Телеком» деятельности по возмездному оказанию услуг связи для целей кабельного вещания телевидения НТВ и РТР-Спорт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что договор с вещателями телепрограммы НТВ был предоставлен заявителем в судебное заседание 12.03.2009, на момент проведения мероприятия по контролю данный договор представлен не был, и его представление в судебное заседание свидетельствует о выполнении обществом в данной части предписания об устранении нарушения, а не об отсутствии нарушения. Кроме того, с момента введения в действие Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 № 785 (введены в действие с 01.03.2007) отношения между оператором и вещателем должны быть приведены в соответствие с требованиями Правил, а именно оператор связи, оказывающий услуги связи для целей кабельного вещания на дату введения в действие Правил должен был либо получить лицензию на вещание либо заключить договор с лицензиатом – вещателем в соответствии с принятыми Правилами. Представитель Управления доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержала.

Заявитель с жалобой не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Просит апелляционную жалобу Управления оставить без удовлетворения, а решение суда первой инстанции в части признания законной трансляции телевизионных программ «РТР-Спорт» и «НТВ» оставить в силе. Отмечает, что в период планового мероприятию по контролю Управлению было предоставлено разрешительное письмо № 4-9-6837/8 от 30.10.2008, выданное ОАО «Телекомпания «НТВ» на трансляцию телевизионной программы «НТВ». Договор № 321/8-07 о 01.10.2007 не был представлен в ходе мероприятий по контролю, так как фактически не был получен от ОАО «Телекомпания «НТВ». Вывод суда первой инстанции в части трансляции обществом телевизионной программы «РТР-Спорт» без нарушения лицензионных условий также считает законным, обоснованным и соответствующим обстоятельствам дела, поскольку 28.02.2005 ВГТРК выдано временное разрешение на трансляцию телевизионной программы «РТР-Спорт», которое в соответствии с п. 37 Правил равнозначно заключению договора с вещателем.

Считая, что трансляция не только телевизионных программ «РТР-Спорт» и «НТВ» является законной, но и трансляция остальных телевизионных программ, указанных в акте, предписании и предупреждении, так как договорные отношения с вещателями данных программ соответствуют Гражданскому кодексу РФ и Правилам, заявителем подана апелляционная жалоба.

Доводы апелляционной жалобы общества сводятся к тому, что по состоянию на ноябрь 2008 между ЗАО «ЭР-Телеком» и лицензиатами-вещателями телепрограмм, указанных в предписании и предупреждении действовали договоры, а именно ретрансляции телепрограмм осуществлялась на основании временных разрешений, разрешительных писем и предварительного договора. Отмечает, что договорные отношения заявителя с лицензиатами-вещателями зафиксированы в письменной форме. Кроме того, ни в предписании, ни в предупреждении не указано, что документы, представленные при проведении проверочных мероприятий не соответствуют п. 40, 41 Правил, а именно, что отсутствуют существенные условия договора. Считает, суд первой инстанции вышел за пределы нарушений, указанных в предписании и предупреждении, так как предметом проверки было установление факта наличия или отсутствия договора с вещателем, а не наличие или отсутствие существенных условий во временных разрешениях, разрешительных письмах и предварительном договоре. Таким образом, предварительные договоры, разрешительные письма, временные разрешения, представленные в Управление, соответствуют п. 1 ст. 46 Федерального закона от 07.07.2003 «О связи», п. 12 Правил и п. 9 лицензии № 421125 Россвязьнадзора и приравниваются к договорам с вещателями, заключенными в письменной форме. Указывает, что предписание не исполнимо, поскольку не понятно что нужно сделать. Просит решение суда изменить в части и признать предписание и предупреждение недействительными в части нарушения заявителем п. 1 ст. 46 Федерального закона «О связи», п. 12 Правил, п. 9 лицензии № 42125 Россвязьнадзора о трансляции телепрограмм Россия, 2х2, France24, Океан-ТВ,  Культура Пермский музыкальный канал, Звезда, Урал-Информ ТФ/Петербург  - 5 канал, AXN Sci Fi в отсутствие договоров с лицензиатами-вещателями. В судебном заседании представители заявителя, доводы своей апелляционной жалобы поддержали.

Управление с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Просит апелляционную жалобу общества оставить без удовлетворения, считая доводы жалобы не соответствующими действующему законодательству, регулирующему спорные отношения.

Изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании приказа руководителя Россвязькомнадзора от 15.10.2008 года № 85 в отношении ЗАО «ЭР-Телеком» проведена проверка по соблюдению обществом лицензионных условий при осуществлении деятельности по предоставлению услуг связи для целей кабельного вещания (л.д.134-136 том 1).

По результатам проверки составлен акт от 24.11.2008 года № 42125-59-04/0606, в котором отражено, что Обществом нарушены пункт 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), пункт 12 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 года № 785, пункт 9 лицензии № 42125 Россвязьнадзора (л.д.12-27, 138-140 том 1).

На основании пункта 4 статьи Закона о связи, Управлением 24.11.2008 года вынесено предписание об устранении выявленного нарушения № П-42125-59-04/0380, в котором отражено, что Общество осуществляет предпринимательскую деятельность по возмездному оказанию услуг связи для целей кабельного вещания с нарушением пункта 9 лицензии № 42125 Россвязьнадзора, - 16 (шестнадцать) программ телевидения (Россия, 2х2, France 24, РТР-Спорт, Океан-ТВ, EuroSport, Культура, EuroSport2, Музыкальное телевидение, Пермский музыкальный телеканал, Звезда, Урал-Информ-ТВ/Петербург-5 канал, НТВ, AXN Sci Fi, Discovery, FRANCE 24) транслируются в сети кабельного телевидения г.Перми без договоров на оказание услуг связи с лицензиатами-вещателями, чем нарушен пункт 1 статьи 46 Закона о связи, пункт 12 Правил оказания услуг связи. Срок для устранения выявленных нарушений установлен заявителю не позднее 20.04.2009 года (л.д.141 том 1).

В тот же день, 24.11.2008 года, руководствуясь подпунктом 2 пункта 1 Закона о связи, Управление вынесло предупреждение от 24.11.2008 года № ПП-42125-59-04/0021 о приостановлении лицензии, в котором указаны аналогичные нарушения, что и в предписании об устранении выявленного нарушения, и установлен срок устранения нарушения, - не позднее 20.04.2009 года.

Не согласившись с принятыми предписанием об устранении выявленного нарушения и предупреждением о приостановлении лицензии, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении в части заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что наличие в материалах дела разрешительных писем и предварительных договоров с вещателями не является обстоятельством, свидетельствующим о наличии договора с лицензиатами-вещателями, так как между оператором связи и вещателями по существенным условиям договора соглашения не достигнуто, следовательно, в силу ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор не считается заключенным; общество оказывало услуги связи для целей кабельного вещания с нарушением лицензионного  условия, предусмотренного  п. 9 лицензии, т.е. без договоров с вещателями.

Удовлетворяя в части требования общества, суд принял во внимание наличие заключенных договоров по четырем программам - EuroSport, EuroSport2, Discovery, НТВ; факт двойного указания в осприваемых актах Управления каналов FRANCE 24, Пермский музыкальный телеканал (Музыкальное телевидение). В отношении канала РТР-Спорт суд мотивировал удовлетворение требований наличием временного разрешения ВГТРК от 28.02.2005, указав, что оно принимается как договор на трансляцию, поскольку разрешение было получено до вступления в силу Правил.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к  выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части отмене или изменению не подлежит по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 2, 3, 17 Федерального закона РФ от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензиат обязан соблюдать установленные положения о лицензировании конкретных видов деятельности, лицензионные требования и условия.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 03.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Во исполнение указанной нормы постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утвержден Перечень наименований услуг, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, в который включена деятельность по оказанию услуг связи для целей кабельного вещания. Одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи для целей кабельного вещания является наличие лицензии (лицензий) на вещание или договоров с лицензиатами-вещателями (п. 9 раздела XVII Перечня).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что ЗАО «ЭР-Телеком» оказывает услуги связи для целей кабельного вещания на основании лицензии № 42125, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи со сроком действия с 30.12.2006 по 30.12.2011 (л.д.131 том 1). Общество по кабельной сети осуществляет вещание 58 телевизионных программ.

В силу п. 1 ст. 46 Федерального закона 03.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Пунктом 43 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства Российской