Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу n А71-12710/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3396/2009-АК

г. Пермь                                                                                                                                                                            

21 мая 2009 года                                                              Дело №А71-12710/2008­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2009 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л.Х.,

судей Мещеряковой Т.И., Нилоговой Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кивокурцевой Е.В., 

при участии:

от заявителя (ООО «КОМОС ГРУПП») – Голубина Е.М. (представитель по доверенности от 30.12.2008г., предъявлен паспорт);

от ответчика (Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике) – представитель не явился;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике   

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики   

от 12 марта 2009 года

по делу №А71-12710/2008,

принятое судьей Д.Е. Лепихиным   

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «КОМОС ГРУПП»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике   

о признании недействительным приказа,

установил:

В Арбитражный суд Удмуртской Республики обратилось Общество с ограниченной ответственностью «КОМОС ГРУПП» с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной Антимонопольной службы по Удмуртской Республике № 323 от 12.09.2008г. о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (оптовая торговля топливом (авиакеросин)) долю более 35%.

Решением Арбитражного суда от 12.03.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить. В обоснование жалобы ее заявитель указывает на нарушении судом первой инстанции норм материального права.

По мнению антимонопольного органа, оспариваемый Приказ о включении ООО «КОМОС ГРУПП» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (оптовая торговля топливом (авиакеросин)) долю более 35 %, является правомерным, анализ состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли топливом был проведен с соблюдением требований Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утв. Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006г. № 108), в том числе были правильно определены продуктовые границы рынка оптовой торговли топливом, состав хозяйствующих субъектов, действующих на указанном товарном рынке, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке. Кроме того, ответчик в апелляционной жалобе указывает на неправомерное взыскание с него в пользу заявителя расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Заявитель представил письменный отзыв с возражениями на доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для отмены судебного акта не усматривает и просит оставить его без изменения. По мнению Общества, оно необоснованно включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке оптовой торговли авиакеросином долю более 35 %, поскольку анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке проведены антимонопольным органом с нарушением действующего законодательства.

Присутствующий в заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя повторил доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда не установил.

Как следует из материалов дела, УФАС по Удмуртской Республике проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на оптовом рынке авиакеросина на территории Удмуртской Республики за 2007г., по результатам которых составлен соответствующий аналитический отчет, утвержденный 12.09.2008г. руководителем УФАС по Удмуртской Республике (л.д.29).

На основании данных аналитического отчета, приказом УФАС по Удмуртской Республике № 323 от 12.09.2008г., ООО «КОМОС ГРУПП» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (оптовая торговля топливом (авиакеросин)) долю более 35 %. (л.д.6-7).

Общество полагая, что приказ антимонопольного органа № 323 от 12.09.2008г. является незаконным и нарушает его права, обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта наличия у заявителя доли на рынке оптовой торговли авиакеросином в границах аэропорта Завьяловского района Удмуртской Республики более 35 %.   

Выводы суда являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 8 ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 утверждены «Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Согласно п.п. 3, 4, 8, 13, 16, 17 указанных Правил формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является, в том числе аналитический отчет, подготовленный: в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; при рассмотрении ходатайства о даче согласия на осуществление сделок и иных действий или уведомления о сделках и иных действиях, подлежащих государственному контролю за экономической концентрацией; по итогам рассмотрения заявления хозяйствующего субъекта; по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108 утвержден «Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» (далее – Порядок). Согласно пп. д) п.1 Порядка он используется при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Пунктом 3 Порядка установлено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Как видно из материалов дела, оспариваемый приказ о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (оптовая торговля топливом (авиакеросин) долю более 35 %, принят на основании данных аналитического отчета оценки состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли авиакеросином на территории Удмуртской Республики за 2007г.

В указанном аналитическом отчете содержится вывод о том, что Общество занимает доминирующее положение на оптовом рынке продажи авиакеросина в границах аэропорта Завьяловского района Удмуртской Республики, его доля на рынке составляет более 50%.

Вывод основан на данных анализа и оценки состояния конкурентной среды на указанном товарном рынке, в ходе проведения которого были определены: временной интервал исследования  рынка; продуктовые границы рынка; географические границы рынка; состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке; уровень концентрации рынка; барьеры входа на рынок; произведены расчет объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также состояние конкурентной среды на рынке.

Согласно п. 5 Порядка при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" настоящего пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом (пункт 5 Порядка).

Пунктом 13 Порядка установлено, что процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Из раздела III аналитического отчета следует, что продуктовые границы рынка определены одним товаром (авиакеросин, взаимозаменяемые марки ТС-1 и РТ) исходя из особенностей функционального назначения, применения, качественным и техническим характеристикам.

Вместе с тем, в силу вышеприведенных положений Порядка, основным методом выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка) является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Антимонопольным органом отказ от использования основного метода не обоснован, доказательств недостаточности информации для определения продуктовых границ рынка данным методом не представлено.

Письма ОАО «Ижавиа» от 30.07.2007г. №1806, от 23.08.2008г №2073 надлежащего проведения ответчикам опроса покупателей не подтверждают, так как они содержат информацию,