Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу n А71-12710/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

относящуюся к 2005-2006г.г., в то время как временным интервалом исследования товарного рынка антимонопольный орган определил 2007г. В указанных письмах содержится информация о том, что имеются и другие покупатели авиационного керосина. 

В соответствии с п.п. 31, 32 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены:

а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (потенциальные продавцы);

б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству.

При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Как видно из раздела V аналитического отчета при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, ответчик исходил из того, что оптовая реализация авиакеросина осуществима только при наличии специализированных мощностей – топливно-заправочных комплексов (ТЗК). Продавцами на рассматриваемом рынке являются компании, имеющие топливно-заправочные комплексы в географических границах Удмуртской республики, и оказывающие услуги реализации авиакеросина.   

Таким образом, географические границы товарного рынка, указанные в разделе V аналитического отчета, не соответствуют разделу IV аналитического расчета «Географические границы рынка реализации авиакеросина», в соответствии с которым рынок исследуется в границах аэропорта Завьяловского района Удмуртской Республики.

Кроме того, как видно из раздела V аналитического отчета Общество определено как единственный оптовый продавец на исследуемом товарном рынке в 2007г., вместе с тем в самом отчете указано, что Общество создано только 16.05.2007г., до этого момента керосин поставлялся иными хозяйствующими субъектами, обороты которых в 2007г. ответчиком учтены не были.

Как правильно отмечено судом первой инстанции, оптовая торговля топливом не предполагает обязательного наличия у продавца топливно-заправочных комплексов.  

По мнению суда апелляционной инстанции, из числа хозяйствующих субъектов необоснованно исключены компании, не оказывающие услуги по заправке (предоставление технических средств – топливозаправщиков и персонала), оптовая торговля топливом и оказание данных услуг различные виды деятельности, возможность осуществления оптовой торговли не ставится в зависимость от возможности осуществлять деятельность по оказанию услуг по заправке.      

Таким образом, ответчиком были нарушены вышеуказанные п.п. 31, 32 Порядка устанавливающие, что в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, включаются все лица, постоянно продающие товар, вне зависимости от наличия у них определенных производственных мощностей.

С учетом изложенного и при отсутствии соответствующих доказательств, у суда нет оснований полагать, что ответчиком было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него невыявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно п.п.37, 38, 39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется:

а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;

б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;

в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может в том числе определяться:

- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);

- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;

г) иным способом.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.

Поскольку документально не доказано, что продуктовые границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены антимонопольным органом правильно, вывод суда первой инстанции о ненадлежащем расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке соответствует материалам дела и действующему законодательству.

Пунктом 44 Порядка установлено, что процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Согласно п. 45 Порядка к барьерам входа на товарный рынок относятся:

а) экономические ограничения, в том числе:

б) административные ограничения, вводимые органами государственной власти и местного самоуправления и иными органами и организациями, наделенными правами данных органов (не противоречащие антимонопольному законодательству), в том числе:

в) стратегия поведения действующих на рынке хозяйствующих субъектов, направленная на создание барьеров входа на рынок, в том числе:

г) наличие среди действующих на рынке хозяйствующих субъектов вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которое приводит к созданию барьеров входа на рынок, в том числе:

д) другие ограничения входа на товарный рынок.

В соответствии с п. 46 Порядка барьеры входа на товарный рынок анализируются:

а) с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка;

б) с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара.

При определении наличия (или отсутствия) барьеров входа на товарный рынок учитывается возможность наличия барьеров входа на товарный рынок для крупных хозяйствующих субъектов при отсутствии таких барьеров для малых хозяйствующих субъектов, и наоборот.

Преодолимость барьеров входа на товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

Барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, если затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся войти на данный товарный рынок.

Необходимые для хозяйствующих субъектов сроки и затраты на преодоление барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок, а также преодолимость барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок могут оцениваться путем опроса фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов) (пункт 47 Порядка).

В аналитическом отчете к барьерам входа на товарный рынок отнесены: наличие специализированных производственных мощностей – топливо-заправочных комплексов (ТЗК); значительные капитальные затраты или объемы первоначальных инвестиций при длительных сроках окупаемости этих вложений; техническая сложность процесса; наличие экономически оправданного минимального объема реализации авиакеросина; затраты на получение лицензии на эксплуатацию топливо-заправочного комплекса, получение сертификатов соответствия на предоставление услуг такого комплекса.

По мнению суда, большая часть перечисленных условий необходима для осуществления розничной торговли нефтепродуктами и оказания услуг по заправке (в частности, наличие ТЗК), к обязательным условиям возможности осуществления оптовой торговли они не относятся.

Таким образом, антимонопольным органом надлежащим образом не установлены соответствующие барьеры входа на товарный рынок.

В силу ч.5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч.2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, приказ Управления Федеральной Антимонопольной службы по Удмуртской Республике № 323 от 12.09.2008г. о включении ООО «КОМОС ГРУПП» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (оптовая торговля топливом (авиакеросин)) долю более 35 %, подлежит признанию недействительным.

Доводы апелляционной жалобы о законности и обоснованности оспариваемого приказа судом апелляционной инстанции не принимаются по вышеуказанным основаниям.

Вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом обоснованно выбрана граница аэропорта Завьяловского района Удмуртской Республики в качестве географической границы в целях изучения товарного рынка оптовой торговли авиакеросином, является правильным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, и заявителем в суде апелляционной инстанции не оспаривается.  

Доводы ответчика, приведенные в апелляционной жалобе, о неправомерном взыскании с него в пользу заявителя расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, подлежат отклонению.

Согласно ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, п.5,6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 №117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ» в случае, если решение принято полностью или частично не в пользу государственного органа, органа местного самоуправления, выступающего по делу в качестве ответчика, вопрос о возмещении истцу расходов по уплате государственной пошлины решается исходя из общего принципа отнесения судебных расходов на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований: расходы по уплате государственной пошлины, понесенные истцом, подлежат взысканию в его пользу с проигравшей стороны.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12 марта 2009 года по делу №А71-12710/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух     месяцев     со     дня     его     принятия     через     Арбитражный суд  Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий                                                                 Л.Х. Риб

Судьи                                                                                               Т.С. Нилогова

                                                                                                          Т.И. Мещерякова