Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А60-37436/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-212/2011-АК

г. Пермь

11 февраля 2011 года                                                       Дело № А60-37436/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  11 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.

при участии:

от заявителя - ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга   (ОГРН  104660289495, ИНН 6658040003): не явились;

от заинтересованного лица - ООО "Фортуна"  (ОГРН 1026103270280, ИНН 6164205110): не явились;

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - ООО "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 ноября 2010 года

по делу № А60-37436/2010,

принятое судьей Колосовой Л.В.

по заявлению ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга

к ООО "Фортуна"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга (далее заявитель, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23.11.2010 (резолютивная часть решения объявлена 18.11.2010) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

Доводы жалобы, с учетом дополнений к ней, сводятся к тому, что указание в протоколе об административном правонарушении на уклонение законного представителя общества от явки, с учетом направления ходатайства о переносе даты составления протокола, вводит суд в заблуждение и порочит деловую репутацию общества; права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, на момент проверки сотруднику Рябочкиной Л. В. и понятым не были разъяснены; отмечает, что в пункте приема платежей (ППП) прием ставок не осуществляется, зачисление денежных средств на лицевой счет клиента не является ставкой; обособленное подразделение не является кассой букмекерской конторы и оно не может заключать пари без учета общей суммы ставок и определять сумму выигрыша; считает, что места расположения пунктов приема платежей не подлежат указанию в лицензии, так как в них не выявлено нахождение специального оборудования (аппаратно-технического комплекса), позволяющего принимать ставки, определять результат игры и выплачивать денежный выигрыш; отмечает, что при проведении проверки не было предъявлено распоряжение о проведении проверки, действия инспекции по проверке обособленного подразделения, составлению акта и протокола осмотра не соответствуют закону и нарушают права общества; считает, что при проверке налоговым органом грубо нарушены требования Приказа Минфина РФ от 08.11.2007 № 100н.

Заявитель с жалобой не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебном заседании участие не принимали.

Приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе копии решения арбитражного суда от 29.12.2010, протокола № 166 от 26.11.2010, акта № 4-11/2010 от 20.09.2010 судом апелляционной инстанции в порядке ст. 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Ходатайство общества об отложении судебного заседания отклонено апелляционным судом на основании ст. 158 АПК РФ ввиду того, что причины для отложения, указанные в ходатайстве, судом не признаны уважительными, иных оснований для отложения судебного разбирательства апеллятор не указал, судом не установлено.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения Межрайонной Инспекции ФНС России № 25 по Ростовской области от 20.08.2010 № 4 сотрудниками отдела оперативного контроля инспекции Федеральной налоговой службы по Верх-Исетскому району города Екатеринбурга 02.09.2010 проведена проверка пункта приема платежей, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Посадская, 30/2, являющегося обособленным подразделением ООО «Фортуна» в г. Екатеринбурге на предмет соблюдения лицензиатом лицензионных требований и условий при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах

В ходе проверки инспекцией установлено, что в указанном пункте приема платежей заключение пари от имени общества оформляется путем заполнения и выдачи клиенту квитанции, позволяющей в случае наступления события, указанного игроком, получить соответствующий выигрыш, размер которого был установлен обществом. Результаты проверки отражены в акте №1 от 02.09.2010.

05.10.2010 инспекцией в отношении общества составлен протокол №19/101 об административном правонарушении, который с материалами проверки направлен в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Принимая решение о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, отсутствия существенных нарушений процессуальных требований при производстве по административному делу.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Статьей 2 Закона о лицензировании предусмотрено, что лицензионные требования и условия это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Букмекерской конторой в соответствии с пунктом 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее Закон № 244-ФЗ) является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

Согласно пункту 15 статьи 4 указанного Закона тотализатором является игорное заведение или часть игорного заведения, в котором организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр.

В соответствии с ч. 2 ст. 14 Закона № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта «а» п. 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17.07.2007 № 451 (далее Положение) одним из лицензионных требований и условий является наличие условий для соблюдения соискателем лицензии и соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1-4 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Закона № 244-ФЗ, по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Понятие «пункт приема ставок (платежей)» вне мест букмекерских контор и тотализаторов Закон № 244-ФЗ и Положение не содержат. Также указанный закон и Положение не предоставляют организатору азартной игры полномочий на осуществление деятельности букмекерских контор и тотализаторов в местах, которые не указаны в соответствующей лицензии.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и сторонами не оспаривается, что ООО «Фортуна» имеет лицензию №5 от 30.06.2009, выданную Федеральной налоговой службы России, сроком действия до 29.06.2014, на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. В лицензии указаны адреса осуществления деятельности: 344002, г. Ростов-на-Дону, ул. Шаумяна, 64, офис 01, 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, д. 22, Литер Л (т. 1, л.д. 30).

Из материалов дела следует, что пункт приема ставок (платежей), расположенный по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Посадская, 30/2 не поименован в действующей лицензии №5 от 30.06.2009, выданной обществу. Между тем, по указанному адресу от имени общества с клиентами заключаются пари, клиентам выдаются квитанции с реквизитами общества и выплачиваются выигрыши.

Пунктом 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Суд первой инстанции вывод о доказанности события административного правонарушения мотивировал тем, что материалами дела подтверждено осуществление обществом деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу г. Екатеринбург, ул. Посадская, 30/2, не указанному в лицензии № 5 от 30.06.2009, что нарушает положения ч. 2 ст. 14 Закона № 244-ФЗ и подпункта «а» п. 4 Положения.

Данный вывод суд апелляционной инстанции считает соответствующим закону и подтвержденным материалами дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что обособленное подразделение (пункт приема платежей), расположенное по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Посадская, 30/2, не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр по причине отсутствия в нем аппаратно-технического комплекса по приему ставок, определению результатов игры и выплате выигрыша, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В соответствии со статьей 4 Закона № 244-ФЗ организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Из смысла приведенных норм, а также положений части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ и пункта 4 Положения следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может осуществляться исключительно на основании лицензии, в приложении к которой должны быть указаны все места осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств (в том числе акта проверки, протокола об административном правонарушении, протокола осмотра, протокола допроса свидетеля Фатеева А.В. (т. 1 л.д. 83-84)), в помещении букмекерской конторы «BETCITY» по адресу: г. Екатеринбурга, ул. Посадская, 30/2, работником ООО «Фортуна» приняты денежные средства в размере 100 рублей (ставка на спортивное событие – хоккейный матч «Барыс-Сибирь) и выдана карточка (квитанция) с реквизитами общества, 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 20 линия, 22/128.

С учетом фактических обстоятельств дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обществом по проверенному адресу заключаются соглашения о выигрыше (пари) с участниками азартных игр, основанные