Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А50-24096/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-411/2011-АК

г. Пермь

11 февраля 2011 года                                                   Дело № А50-24096/2010­­

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Осиповой С. П.,

судей  Грибиниченко О.Г., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Прокурора Октябрьского района Пермского края   (ОГРН  1055900374927, ИНН 5902293266): Демотко С.А., предъявлено удостоверение,

от заинтересованного лица ООО "Орион"  (ОГРН  1105904011047, ИНН 5904232847): не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

 заявителя Прокурора Октябрьского района Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края от 15 декабря 2010 года

по делу № А50-24096/2010,

принятое судьей Виноградовым А.В.

по заявлению Прокурора Октябрьского района Пермского края

к ООО "Орион"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

          Прокурор Октябрьского района Пермского края (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Орион» (далее – Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

         Решением Арбитражного суда Пермского края от 15 декабря 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

         Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм процессуального права.

         В обоснование жалобы указывает на то, что наличие в действиях общества состава административного правонарушения доказано административным органом, поскольку материалами дела подтверждается, что под видом проведения стимулирующей лотереи, обществом фактически осуществлялось проведение азартных игр без специального разрешения (лицензии).

         Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы, указав на необходимость внесения изменений в мотивировочную часть судебного акта в обжалуемой части, в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности.

        Заинтересованное лицо по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения.

ООО «Орион», надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своего представителя не направило, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

         Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

         Из материалов дела следует, что ООО «Орион» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 13.07.2010г., ОГРН 1105904011047.

          06.10.2010г.  Прокуратурой Октябрьского района проведена проверка деятельности ООО «Орион» на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, в ходе которой в присутствии понятых произведен осмотр клуба, расположенного по адресу: г.Пермь, п.Октябрьский, ул.Трактовая 1а, находящихся там вещей и документов, о чем составлен соответствующий протокол ( т.1, л.д. 26-28).

         В результате осмотра установлено, что в помещении находилось 15 единиц оборудования, 13 из которых во включенном состоянии, взяты объяснения оператора зала игровых автоматов, юриста, кассира, данное оборудование (15 автоматов) было изъято в присутствии администратора общества, о чем свидетельствует протокол изъятия от 06.10.2010 ( т.1,л.д.29,30).

         По результатам проверки административным органом были сделаны выводы о несоблюдении обществом условий проведения стимулирующей лотереи и использовании развлекательных аппаратов (лотерейного оборудования), имеющих признаки игровых автоматов, о нарушении обществом требований Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ, а также Федерального закона от 11.11.2003г. № 138-ФЗ.

Полагая, что ООО «Орион» совершено административное правонарушение, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, в соответствии с ч.2 ст.28.4 Кодекса 15.10.2010 заместителем прокурора Октябрьского района Пермского края было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении ( т.1, л.д. 8-10)

         Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО «Орион» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, направлены заявителем в арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и ст. 203 АПК РФ.

  Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности административным органом в действиях общества состава административного правонарушения.

  Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает вывод суда о недоказанности состава правонарушения ошибочным по следующим основаниям.

         Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

         В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

         Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

         Основные понятия даны в ст. 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

         В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

         Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

         Частями 1 и 2 ст. 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

         Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

         Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч.4, ч.11 ст. 5 Закона № 244-ФЗ).

         Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

         В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

         Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

         Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое – осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе – осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.        Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

         Из материалов дела следует, что ООО «Лима» является организатором лотереи, срок проведения которой - с 28.07.2010г. по 27.07.2011г., государственный регистрационный номер лотереи Н200С/001401ФНС.

         Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон № 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

         В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

         Порядок проведения лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона № 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 № 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей". В соответствии со ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

         Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на