Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А50-24096/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО «Лима» (т.2,л.д.23) лотерея по способу ее проведения является бестиражной, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей, в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме.

         Срок проведения Лотереи - с 28 июля 2010 года по 27 июля 2011 года включительно.

         Для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо приобрести товар - спички, зажигалки, ручки, календари и т.д., реализуемые ООО «Лима» по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации; приобрести чек и стать участником лотереи.

        Розыгрыш призов лотереи осуществляется Организатором Лотереи на лотерейном оборудовании путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.

        Информация для участников стимулирующей лотереи об условиях стимулирующей лотереи происходит путем размещения соответствующей информации в СМИ.

         Согласно договора от 28.07.2010 №ЛД/8/07/10, заключенного между ООО «Лима» и ООО «Орион», последний заключает договора с участниками лотереи, разыгрывает призовой фонд лотереи, а также производит выплату выигрыша, то есть указанные действия осуществляются не самим организатором лотереи (т.1 л.д.79-85).

          В рамках указанного договора заинтересованное лицо выступает представителем ООО «Лима» по вопросам проведения лотереи самостоятельно либо через третьих лиц (п. 1.6. договора).

         Призовой фонд состоит не из реальных денежных средств, а из скидки, предоставляемой ООО «Лима» при продаже товара заинтересованному лицу (спички, зажигалки, ручки и т.д.) (п. 2.3 указанного договора).

         Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях», в части образования призового фонда и заключения договоров с участниками лотереи, не исполняются, поскольку договоры организатор лотереи (ООО «Лима») непосредственно с участниками лотереи не заключает.

        Из текста Условий стимулирующей лотереи видно, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара в том смысле как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», на что указывает наличие запрета на возврат товара.

         Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей.

Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. При проведении розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи бонусные баллы, полученные участником лотереи после покупки обусловленного товара (количество баллов определяется, исходя из стоимости приобретенного товара), с помощью специального ключа выставляются на оборудовании, установленном в помещении лотерейного клуба. Участник сообщает о выигрыше представителю общества, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата и выплачивает выигрыш. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

         Таким образом, общество под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

         Также о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует и использование им электронного оборудования (игровых автоматов).

          Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона № 244-ФЗ – механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

         Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

         Следовательно, процесс использования посетителем клуба оборудования, именуемым обществом лотерейным, не соответствуем целям лотереи в том смысле, который придается Федеральным законом № 138-ФЗ "О лотереях", а именно, направленности на получение участником лотереи в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

  Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование лотерейно-операционных терминалов для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Обратного обществом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Таким образом, в действиях общества имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП, что подтверждается протоколом осмотра от 06.01.2010, протоколом осмотра от 12.10.2010, объяснениями  объяснения оператора зала игровых автоматов, юриста, кассира).

  Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

  При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

  В данном случае общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

  Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела.

Доводы жалобы в данной части являются обоснованными.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

  Вместе с тем,  на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, срок привлечения к административной ответственности за совершение обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, истек.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (при привлечении судом - 3 месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Днем обнаружения вменяемого обществу административного правонарушения является дата проведения проверки, осмотра помещения, то есть 06.10.2010.

Последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 06.01.2011, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения судом апелляционной инстанции истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в данном случае оснований для удовлетворения требований о   привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

 Согласно п. 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вопрос о судьбе изъятых вещей судом первой инстанции разрешен.

  На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения мотивировочной части решения путем исключения из нее суждения об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

  Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Апелляционную жалобу Прокурора Октябрьского района Пермского края удовлетворить, решение  Арбитражного суда Пермского края от  15 декабря 2010 г.по делу № А50-24096/2010 изменить, исключив из мотивировочной части выводы о недоказанности состава административного правонарушения по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, вмененного ООО «Орион».

         В остальной части судебный акт оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

         Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте