Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А50-24601/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-182/2011-АК

г. Пермь

11 февраля 2011 года                                                           Дело № А50-24601/2010­­

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 февраля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Риб Л. Х.,

судей Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя (Управление внутренних дел по г.Перми): не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица (Общество с ограниченной ответственностью "Орион") (ОГРН 1105904011047, ИНН 5904232847): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Орион"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 13 декабря 2010 года

по делу № А50-24601/2010,

принятое судьей Н.В. Якимовой

по заявлению Управления внутренних дел по г.Перми

к Обществу с ограниченной ответственностью "Орион"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратилось Управление внутренних дел по г.Перми (далее по тексту УВД по г.Перми, Административный орган) с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Орион» (далее по тексту ООО «Орион», Общество) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 13.12.2010 года заявленные требования удовлетворены, ООО "Орион" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ в виде штрафа в сумме 50 000 руб. с конфискацией игровых автоматов в количестве 31 штук, на которые наложен арест по протоколу наложения ареста от 21.10.2010, а именно: 29 аппаратов с наклейками ООО «Арт и К», лотерейное оборудование, «Video Game №2», сделано в России, год выпуска 2009; один с выходом в Интернет; электронная рулетка 1 шт., с серийными номерами: 04502; 04505; 04515; 04518; 04523; 04525; 04527; 04532; 04539; 04542; 04544; 04546; 04547; 04548; 04554; 04560; 04562; 04563; 04565; 04566; 04568; 04569; 04571; 04583; 04584; 04586; 04587; 04589; 04590; 22424; 02978.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу об административном правонарушении, принять решение о возврате законному владельцу  изъятых по протоколу изъятия от 21.10.2010 вещей, ссылаясь в обоснование жалобы на неправильное применение норм материального права, применение закона, не подлежащего применению, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права, принятие решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

По мнению апеллятора, в его действиях отсутствует событие вменяемого административного правонарушения, вина также не доказана; доказательств, свидетельствующих о невозможности отнесения используемого Обществом оборудования к лотерейному, административным органом не представлено;  все требования к организации и проведению стимулирующей лотереи, предусмотренные Федеральным законом «О лотереях» Обществом соблюдены; документы, подтверждающие законность проведения Обществом стимулирующей лотереи, не были предметом оценки суда. Судом допущено процессуальное нарушение, выразившееся в том, что приняв решение о конфискации не принадлежащего Обществу оборудования, арбитражный суд не привлек к участию в деле собственника имущества.

Административным органом письменный отзыв на жалобу не представлен.

Стороны, надлежащим образом уведомленные о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в порядке п.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, содержащиеся в жалобе, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

ООО «Орион» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 13.07.2010, ОГРН 1105904011047.

На основании требования прокуратуры от 11.10.2010 (л.д.14), должностным лицом  ОБППРИАЗ УВД по г.Перми 21.10.2010 проведена проверка деятельности Общества на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, в ходе которой проверяющими в присутствии понятых произведен осмотр лотерейного клуба «Кураж», расположенного по адресу: г.Пермь, Комсомольский проспект, д.30, находящихся там вещей и документов, о чем 21.10.2010 составлен соответствующий протокол (л.д. 19).

В результате осмотра установлено, что в помещении находится оборудование (31 единица), на которое был наложен арест, что отражено в протоколе от 21.10.2010 (л.д.27), взяты объяснения с руководителя и работников Общества, посетителей клуба (л.д.21-25).

27.10.2010 инспектором ОБППРИАЗ УВД по г.Перми в отношении Общества составлен протокол №1597 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ (л.д. 11).

        Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ направлены заявителем в арбитражный суд в соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ и ст. 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Утрата силы п.77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» исключающего с 30.06.2009 года требования о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования не освободило лиц, продолжающих заниматься этой деятельностью после 30.06.09 от получения разрешения на занятие этим видом деятельности.

С 01.07.09г. деятельность по организации и проведению азартных игр поставлена под более жесткий государственный контроль и регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

Согласно ст. 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона № 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 № 451).

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества по организации и проведению в качестве оператора стимулирующей лотереи событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

Из ст. 4 Закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра – это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры – это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон № 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие