Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А50-24601/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что между ООО «Орион» и ООО «Лима» заключен договор от 28.07.2010 № ЛД/8/07/10, согласно условиям которого в целях увеличения объема продаж товара, поставляемого ООО «Лима», ООО «Лима» предоставляет ООО «Орион» право провести стимулирующую лотерею, организатором которой является ООО «Лима».

         В рамках указанного договора заинтересованное лицо выступает представителем ООО «Лима» по вопросам проведения лотереи самостоятельно либо через третьих лиц (п. 1.6. договора).

        Призовой фонд состоит не из реальных денежных средств, а из скидки, предоставляемой ООО «Лима» при продаже товара заинтересованному лицу (спички, зажигалки, ручки и т.д.) (п. 2.3 указанного договора) (л.д.75-87).

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу о том, что требования Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» в части образования призового фонда и заключения договоров с участниками лотереи не исполняются, поскольку договоры организатор лотереи (ООО «Лима») непосредственно с участниками лотереи не заключает.

Из текста Условий стимулирующей лотереи для участия в лотерее необходимо приобрести продукцию из всего перечня товаров и услуг (спички, зажигалки, ручки), реализуемые ООО «Лима» по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации и предъявить чек. При этом проданный товар возврату и обмену не подлежит. Каждый покупатель получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше на лотерейном оборудовании. Призовой фонд образуется за счет средств организатора. Розыгрыш призов проводится на лотерейном оборудовании, при использовании которого победитель определяется методом случайности (л.д.29).

Фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления.

Следовательно, розыгрыш, проводимый Обществом, не отвечает признакам лотереи, поскольку выигрыш определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования без участия организатора, что присуще игровому оборудованию (ст. 4 Закона № 244-ФЗ) и исключает поэтапность проведения лотереи (ст. 3 Закона № 138-ФЗ).

О том, что Обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует и использование им электронного оборудования (игровых автоматов).

Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона №244-ФЗ – механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

Следовательно, процесс использования посетителем клуба оборудования, именуемым Обществом лотерейным, не соответствуем целям лотереи в том смысле, который придается Федеральным законом № 138-ФЗ "О лотереях", а именно - направленности на получение участником лотереи в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

Доводы апеллятора, что электронное оборудование не является игровым, а является лотерейным, подлежат отклонению как несостоятельные.

Главными отличительными признаками лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления Обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом  в действиях Общества имеется и судом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия Обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

В данном случае Общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Привлечение ООО «Орион» к административной ответственности произведено арбитражным судом в пределах установленного ст. 4.5. КоАП РФ срока давности. Нарушений процедуры привлечения не допущено: протокол составлен в присутствии законного представителя общества – директора Санникова А.В. (л.д. 11).

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством  разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

В соответствии с п. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При назначении наказания суд первой инстанции счел возможным назначить размер штрафа в пределах размера санкции, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в сумме 50 000 рублей с конфискацией автоматов, используемых для проведения игровой деятельности.

Довод апеллятора о том, что при принятии решения о конфискации изъятого имущества суд не принял во внимание тот факт, что собственником изъятого имущества является не Общество, а иное лицо, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Конфискация является одним из видов административных наказаний (ст. ст. 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), следовательно, может применяться арбитражным судом в случае принятия решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания, если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Учитывая правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в Постановлении от 14.05.1999 N 8-П, конфискация, как мера административного наказания может быть предусмотрена не только в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя.

Кроме того, в рамках рассмотрения данных категорий дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

Тем самым, изъятие уполномоченными должностными лицами ОБППРИАЗ УВД по г.Перми игрового оборудования, с использованием которого совершено административное правонарушение, является правомерным и обоснованным.

При  изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, в удовлетворении апелляционной жалобы Обществу следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 13 декабря 2010 года по делу № А50-24601/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Орион» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня  его принятия через  Арбитражный  суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

С.П. Осипова

Е.Ю. Ясикова