Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2011 по делу n А50-24494/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО «Лима» (л.д.67) лотерея по способу ее проведения является бестиражной, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей, в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме.

         Срок проведения Лотереи - с 28 июля 2010 года по 27 июля 2011 года включительно.

         Для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо приобрести товар - спички, зажигалки, ручки, календари и т.д., реализуемые ООО «Лима» по договорам комиссии, субкомиссии и иным, в местах реализации; приобрести чек и стать участником лотереи.

        Розыгрыш призов лотереи осуществляется Организатором Лотереи на лотерейном оборудовании путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.

        Информация для участников стимулирующей лотереи об условиях стимулирующей лотереи происходит путем размещения соответствующей информации в СМИ.

         Согласно договора от 28.07.2010 №ЛД/8/07/10, заключенного между ООО «Лима» и ООО «Орион», последний заключает договора с участниками лотереи, разыгрывает призовой фонд лотереи, а также производит выплату выигрыша, то есть указанные действия осуществляются не самим организатором лотереи (л.д.36-42).

          В рамках указанного договора заинтересованное лицо выступает представителем ООО «Лима» по вопросам проведения лотереи самостоятельно либо через третьих лиц (п. 1.6. договора).

         Призовой фонд состоит не из реальных денежных средств, а из скидки, предоставляемой ООО «Лима» при продаже товара заинтересованному лицу (спички, зажигалки, ручки и т.д.) (п. 2.3 указанного договора).

         Следовательно, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях», в части образования призового фонда и заключения договоров с участниками лотереи, не исполняются, поскольку договоры организатор лотереи (ООО «Лима») непосредственно с участниками лотереи не заключает.

        Из текста Условий стимулирующей лотереи видно, что розыгрыш не носит характер стимулирующей лотереи, поскольку приобретение обусловленного товара является лишь условием для участия в лотерее и не нацелено на стимулирование продаж товара в том смысле как это предусмотрено при заключении договоров купли-продажи нормами Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона Российской Федерации от 07.02.1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей», на что указывает наличие запрета на возврат товара.

         Основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом (нанесено на упаковку конкретного товара либо размещено иным способом). То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При этом апелляционный суд отмечает, что такой товар как спички, зажигалка, ручка, являющийся малоценным, то есть доступным для любой категории потребителя, безальтернативное его предложение потребителю, не может быть признан товаром, связанным с проведением стимулирующей лотереей.

Применительно к установленным в ходе заявителем проверки обстоятельствам предлагаемый товар является лишь предложением, а его приобретение за цену, значительно выше стоимости данного товара, - условием для участия в игре с розыгрышами с элементами азарта выигрыша и элементами риска проигрыша. При проведении розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи бонусные баллы, полученные участником лотереи после покупки обусловленного товара (количество баллов определяется, исходя из стоимости приобретенного товара), с помощью специального ключа выставляются на оборудовании, установленном в помещении лотерейного клуба. Участник сообщает о выигрыше представителю общества, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата и выплачивает выигрыш. Тем самым общество заключает с гражданином пари, то есть основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, исход которого в азартной игре с использованием игрового оборудования зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

         Таким образом, общество под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

         Также о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует и использование им электронного оборудования (игровых автоматов).

          Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона № 244-ФЗ – механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

         Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем.

         Следовательно, процесс использования посетителем клуба оборудования, именуемым обществом лотерейным, не соответствуем целям лотереи в том смысле, который придается Федеральным законом № 138-ФЗ "О лотереях", а именно, направленности на получение участником лотереи в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

  Доводы апеллятора, что электронное оборудование не является игровым, а является лотерейным, подлежат отклонению как несостоятельные.

Главными отличительными признаками лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Поскольку материалами дела подтверждается предназначение и фактическое использование лотерейно-операционных терминалов для проведения азартных игр, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования. Обратного обществом в нарушение требований ст.65 АПК РФ не доказано.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в материалах дела имеются сертификаты соответствия, подтверждающие принадлежность спорного оборудования к лотерейному,  не принимается апелляционным судом,  как не имеющая правового значения для дела, поскольку в тексте представленных сертификатов, полученных в системе добровольной сертификации, не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Закону о лотереях и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ и продекларировано отсутствие скрытых алгоритмов, а также подтверждено отсутствие процедур и алгоритмов, которые позволяют предопределить результат до начала такого розыгрыша, что также не соответствует вышеуказанным признакам лотереи и одновременно подтверждает наличие риска, характерного для азартной игры.

Ссылка апеллятора на неправомерность выводов административного органа, основанного на визуальном осмотре  о том, что спорное оборудование, установленное в лотерейном клубе,  имеет признаки игрового, судом апелляционной инстанции отклонена, так как конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов не влияют на квалификацию допущенного обществом нарушения, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

  Таким образом, в действиях общества имеется событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП, что подтверждается протоколом осмотра от 08.01.2010, протоколом изъятия от 08.10.2010, объяснениями  директора общества, продавца).

  Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

  При оценке представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

  В данном случае общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

  Таким образом, наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ доказано материалами дела.

Доводы подателя апелляционной жалобы об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, подлежат отклонению.

Привлечение ООО "Орион" к административной ответственности произведено арбитражным судом в пределах установленного ст. 4.5. КоАП РФ срока давности. Нарушений процедуры привлечения не допущено: постановление вынесено в присутствии законного представителя общества - директора Санникова А.В.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (2.9 КоАП РФ) суд не усматривает, учитывая степень общественной опасности совершенного правонарушения, посягающего на установленный государством разрешительный порядок осуществления определенных видов деятельности.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст. 4.1 КоАП РФ, суд правомерно наложил на заинтересованное лицо штраф в пределах санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в сумме 45 000 руб. 00 коп., с учетом повторности совершенного правонарушения.

  Поскольку по результатам рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции принято решение о привлечении общества к административной ответственности, Арбитражный суд Пермского края правомерно пришел к выводу  о конфискации изъятого имущества, используемого для осуществления деятельности без соответствующего разрешения, что соответствует ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ. Соответствующие доводы апеллятора подлежат отклонению.

  При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции  отмене, а апелляционная жалоба общества удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 декабря 2010г. по делу №А50-24494/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Орион»-без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

         Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте  Федерального арбитражного суда Уральского округа www. fasuo.arbitr.ru.

          Председательствующий                                                   С.П. Осипова        

          Судьи                                                                                  Е.Ю. Ясикова

                                                                                                       О.Г. Грибиниченко