Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 по делу n А60-14942/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8852/2011-АК

г. Пермь

27 октября 2011 года                                                   Дело № А60-14942/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей  Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя Прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга: не явились,

от заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Солдатова Рустама Бахтияровича (ОГРНИП 306967210900026, ИНН 667203880012): не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Индивидуального предпринимателя Солдатова Рустама Бахтияровича

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 июля 2011 года

по делу № А60-14942/2011,

принятое судьёй И.В. Евдокимовым

по заявлению Прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга

к Индивидуальному предпринимателю Солдатову Рустаму Бахтияровичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Солдатова Рустама Бахтияровича (далее – предприниматель, заинтересованное лицо) к административной ответственности по ч. 2 ст 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.07.2011 (резолютивная часть решении объявлена 20.07.2011) заявленные требования удовлетворены: предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 4 000 рублей с конфискацией оборудования, изъятого согласно протоколу осмотра места происшествия от 21.03.2011.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования прокурора.

В обоснование своих доводов указывает, что в действиях предпринимателя не доказан состав вменяемого административного правонарушения. Также указывает, что пропущен срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ. Кроме того, полагает, что заявителем допущены нарушения порядка привлечения предпринимателя у административной ответственности.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя не представил.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направили, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 21.03.2011 прокуратурой Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга, совместно с сотрудниками ОБППР и ИАЗ ОМ № 14 УВД по МО «г. Екатеринбург» в помещении по адресу: г. Екатеринбург, ул. Старых Большевиков, 14, в ходе которой установлено, что в данном помещении (магазин «ПИКНИК») на основании договора субаренды торговых площадей от 01.10.2010 (л.д.48-49) заключенного между предпринимателем и ИП Плотицины Н.И., заинтересованное лицо занимает нежилое помещение общей площадью 1 кв.м. под платежный терминал. Указанный платёжный терминал «Ирит-1» принадлежит предпринимателю на основании договора поставки № 1 от 02.08.2010 (л.д.40-41), заключенному с ООО «Импульнэт».

На момент проверки платёжный терминал находился в рабочем (включённом состоянии). При этом проверяющими установлено, что  помимо основной функции по приему платежей, зачисления денежных средств, указанный терминал имеет функцию «Лотерея» (лотерея «Семёрки»), что подтверждается фотографиями к протоколу осмотра от 21.03.2011.

В ходе осмотра помещения составлен протокол осмотра места происшествия от 21.03.2011 (л.д.35).

Организатором бестиражной (моментальной) лотереи «Драгоценности Урала» является ООО «ЛОТО МАСТЕР». Основанием для проведения бестиражной (моментальной) лотереи «Драгоценности Урала» является разрешение на проведение лотереи Н200Б/000507 ФНС от 24.09.2007 (л.д.39).

Предприниматель какой-либо договор с ООО «ЛОТО МАСТЕР» не заключал, оператором лотереи по поручению «ЛОТО МАСТЕР» для осуществления лотереи не является.

Платёжный терминал изъят проверяющими, о чём сделана соответствующая отметка в протоколе осмотра места происшествия от 21.03.2011г.

Полагая, что предпринимателем осуществляется предпринимательская деятельность без соответствующего разрешения (лицензии) 13.05.2011 прокурором в отношении заинтересованного лица возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.13-18).

Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об удовлетворении заявления прокурора, суд первой исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу п. 77 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее – Закон № 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Закона № 128-ФЗ подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007г. № 451).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Законом № 244-ФЗ, устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Из ст. 4 Закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон № 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Как следует из материалов дела, предприниматель является владельцем платежного терминала «Ирит-1», установленного в магазине «ПИКНИК» по адресу: г. Екатеринбург, ул. Старых Большевиков, 14/ ул. Краснофлотцев, 21.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в ходе проверки прокурором установлено, что помимо основной функции – прием денежных средств, зачисление денежных средств, данный платежный терминал имеет функцию «лотерея», с использованием которой любой желающий при условии внесения денежных средств в купюроприемник терминала (платы за лотерейные билеты) имеет возможность принять участие в моментальной лотерее «Драгоценности России», указанной в меню терминала.

Так из материалов дела следует, что организатором бестиражной (моментальной) лотереи «ДРАГОЦЕННОСТИ РОССИИ» является ООО «Лото Мастер».

Основанием для проведения бестиражной (моментальной) лотереи «ДРАГОЦЕННОСТИ РОССИИ» являются выданные разрешения на проведение лотереи Н200Б/000507 ФНС от 24.09.2007г. (л.д. 39).

Как уже было отмечено выше в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона № 138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона № 138-ФЗ бестиражной лотереей является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, т.е. до распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может после внесении платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона № 138-ФЗ, лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи.

Таким образом, из смысла указанных норм следует, что лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом прокурора о том, что розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи осуществляется без использования лотерейного оборудования.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в отличие от розыгрыша бестиражной лотереи в результате игры на автомате (ином механическом оборудовании) возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом (программой механического оборудования), и соответственно сам игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на таком оборудовании.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно в своем решении указал, что в данном случае имеются признаки азартной игры, которая определяется как основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры (п. 1 ст. 4 Закона № 244-ФЗ), а не моментальной лотереи.

При этом суд первой инстанции правомерно в своем решении указал, что деятельность заинтересованного лица представляет собой разновидность деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, что прямо запрещено ч. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ.

Из анализа, представленных в материалы доказательств следует, что выигрыш участника лотереи определяется в ходе розыгрыша случайным образом без участия оператора или его работников, что противоречит понятию лотереи, указанному в ст. 3 Закона № 138-ФЗ и носит признаки деятельности