Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу n А60-19427/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11315/2011-ГК

г. Пермь

06 декабря 2011 года                                                        Дело № А60-19427/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря  2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  06 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                                   Дружининой Л. В.

судей                                                         Лихачевой А. Н., Шварц Н. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевым Я. Ю.

при участии:

от истца, ОАО «Свердловэнергосбыт» (ОГРН 1056604019757, ИНН 66700082105) –Еремина Н. Б., паспорт, доверенность № СЭСБ-034 от 14.11.2011г.;

от ответчика, ГУП СО «Облкоммунэнерго» (ОГРН 1026605229144, ИНН 6661101471) – Ковина Е. А., паспорт, доверенность № 140 от 03.06.2011г.;

от третьего лица, ООО «Горкоммунэнерго» - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – Государственного унитарного предприятия Свердловской области «Облкоммунэнерго»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 сентября 2011 года

по делу № А60-19427/2011,

принятое судьёй Ю. В. Кудиновой

по иску Открытого акционерного общества «Свердловэнергосбыт»

к Государственному унитарному предприятию Свердловской области «Облкоммунэнерго»

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Горкоммунэнерго»

о взыскании стоимости потерь электроэнергии,

установил:

Открытое акционерное общество «Свердловэнергосбыт» (далее – ОАО «Свердловэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Государственному унитарному предприятию Свердловской области «Облкоммунэнерго» (далее – ГУП СО «Облкоммунэнерго», ответчик) о взыскании 1 074 216 руб. 57 коп. задолженности по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях № 1633 от 01.01.2009г., составляющих стоимость бездоговорного потребления электрической энергии в период с января по сентябрь 2011г., включенного в объем потерь, на основании статей 309, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (т. 1, л.д.10).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.06.2011г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Горкоммунэнерго» (далее – ООО «Горкоммунэнерго», третье лицо) (т. 1, л.д. 1-4).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2011г. (резолютивная часть от 26.08.2011г., судья Ю. В. Кудинова) исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 074 179 руб. 72 коп. основного долга, 23 741 руб. 35 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску. В удовлетворении остальной части иска отказано. Истцу из федерального бюджета возвращено 117 руб. 36 коп. госпошлины по иску (т.2, л.д. 135-142).

Ответчик, ГУП СО «Облкоммунэнерго», с решением суда первой инстанции не согласился, представил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований  в полном объеме.

Считает, что при вынесении решения судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, истцом не доказаны обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не верно применены нормы материального права, нарушены нормы процессуального права.

По мнению ответчика, суд не учел вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2011г. по делу № А60-575958/2009, имеющее преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, которым установлено, что в нарушение п.п. 79, 151, 152 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006г. № 530 (далее - Основные положения), акты о безучетном потреблении не содержат указания на точки поставки электроэнергии, в которых обнаружено безучетном потребление. Указанные акты не являются доказательствами факта потребления электроэнергии и его объема, поскольку не содержат сведений о способе обнаружения безучетного потребления,  расчета объема безучетного потребления. Указанные акты составлены неверно, данные в актах недостоверны. Объемы электроэнергии, указанные в актах, не являются ни полезным отпуском, ни потерями электроэнергии. Судом не дана оценка тому обстоятельству, что в  итоговом балансе электрической энергии в сети покупателя за период с января по декабрь 2009г. спорный объем 798031 кВтч. не учтен. Подписывая годовой баланс  стороны в соответствии с п. 2 ст. 1, ст. 153 ГК РФ совершили сделку, определяющую правоотношения сторон по оплате потерь за 2009 год. Поскольку истец обосновал свои требования на недопустимых и недостоверных доказательствах, суд необоснованно посчитал установленным факт наличия потерь в объеме 798 031 кВтч. стоимостью 1 074 179 руб. 123 коп.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий протоколов урегулирования разногласий за период с января по сентябрь 2009г., приложенных к апелляционной жалобе.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам ст. 159 АПК РФ и в отсутствие возражений представителя истца относительно заявленного ходатайства, удовлетворено в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Истец, ОАО «Свердловэнергосбыт», представил возражения на апелляционную жалобу, в которых указал, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.01.2011г. по делу № А60-57958/2009 установлено, что спорный объем электроэнергии не является объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами ООО «Горкоммунэнерго». Акты безучетного потребления, подтверждая отсутствие потребления спорного объема третьим лицом, доказывают факт того, что объем 798 031 кВтч. из сети ответчика в спорный период не выходил. Электроэнергия, принятая в сеть ответчика, может быть либо потерями, либо электроэнергией, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к сети, либо электроэнергией, переданной в смежные сетевые организации. Поскольку спорный объем не является электроэнергией, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к сети, ни электроэнергией, переданной в смежные сетевые организации, он в силу п. 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004г. № 861 (далее - Правила № 861) является потерями электроэнергии в сетях ответчика. Итоговый баланс электрической энергии в сети покупателя за январь – декабрь 2009г. подписан 07.06.2010г., то есть до момента вступления в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области от 26.04.2011г. по делу № А60-57958/2009.

До начала судебного заседания от ОАО «Свердловэнергосбыт» поступило ходатайство о возращении апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции ходатайство истца рассмотрено в соответствии со статьей 159 АПК РФ и отклонено, поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2011г. на основании статьи 117 АПК РФ ходатайство ГУП СО «Облкоммунэнерго» о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы рассмотрено и удовлетворено, причины пропуска заявителем срока подачи апелляционной жалобы признаны уважительными. Пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы ГУП СО «Облкоммунэнерго» восстановлен, апелляционная жалоба принята к производству Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

В судебном заседании представитель истца против доводов жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, ООО «Горкоммунэнерго», письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в судебное заседание явку представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.01.2009г. ОАО «Свердловэнергосбыт» (Продавец) и ГУП СО «Облкоммунэнерго» (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях № 1633 в редакции протокола разногласий от 01.03.2009г., протокола урегулирования разногласий от 01.04.2009г., дополнительных соглашений от 01.07.2009г., № 2 от 14.10.2009г., от 01.12.2009г., от 30.12.2009г., от 21.05.2010, № 7 от 22.03.2011г., № 8 от 28.03.2011г. (т.1, л.д. 14-52).

В соответствии с пунктом 1.1 договора Продавец обязуется приобретать и обеспечивать поставку электрической энергии в сеть Покупателя для компенсации технологического расхода в его сетях посредством заключения с ОАО «МРСК Урала» договора на оказание услуг по передаче электрической энергии до энергопринимающих устройств Покупателя, а Покупатель обязуется оплачивать указанные объемы электрической энергии на условиях настоящего договора.

Порядок определения объема технологического расхода и его стоимости согласован сторонами в разделе 2 договора, в соответствии с условиями которого ГУП СО «Облкоммунэнерго» обязано оплатить стоимости технологического расхода (потерь в сетях ответчика), который определяется как разница между количеством электроэнергии, поданной в сеть покупателя, и фактическим объемом электрической энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для потребителей покупателя, а также электроэнергии, переданной в сети смежных сетевых организаций.

В период с января по сентябрь 2009г. ГУП СО «Облкоммунэнерго», являющееся сетевой организацией, осуществляло услуги по передаче электрической энергии ООО «Горкоммунэнерго», которому электрическая энергия поставляется ОАО «Свердловэнергосбыт» на основании заключенного договора  энергоснабжения № 8160 от 01.11.2006г. (т.1, л.д. 55-67).

В период январь – сентябрь 2011г. сетевой организацией при участии представителя энергоснабжающей организации составлены и подписаны Акты о безучетном потреблении электроэнергии № 17 от 01.02.2009г., № 18 от 01.03.2009г., № 19 от 01.04.2009г., № 20 от 01.05.2009г., № 21 от 01.06.2009г., № 22 от 01.07.2009г., № 23 от 01.08.2009г., № 24 от 01.09.2009г., № 25 от 01.10.2009г., в которых отражено безучетное потребление электроэнергии в многоквартирных домах пос. Цементный в количестве 798 061 кВтч (т.1, л.д.107-108, 110-111, 113-114, 116-117, 119-120, 122-123, 131-132, 134-135, 137-138).

К оплате указанного объема электроэнергии истцом ответчику предъявлены счета-фактуры (т.1, л.д.139-147) на общую сумму 1 074 216 руб. 57 коп.

Отказ ГУП СО «Облкоммунэнерго» оплачивать стоимость потерь в электрических сетях по договору № 1633 от 01.01.2009г. в размере стоимости безучетного потребления электроэнергии в многоквартирных домах пос. Цементный в период с января по сентябрь 2011 года, послужил основанием для обращения ОАО «Свердловэнергосбыт» в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованном включении ответчиком в период с января по сентябрь 2009г. в объем полезного отпуска объема электроэнергии, переданного конечным потребителям ОАО «Свердловэнергосбыт» в объеме 798 061 кВтч; доказанности наличия оснований для включения указанного объема в технологический расход (потери), подлежащий оплате ответчиком в силу пунктов 12, 159 Основных положений, раздела 2 договора № 1633 от 01.01.2009г.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав объяснения представителя истца и ответчика в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и(или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Согласно пункту 120 Основных положений потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящего документа.

В силу пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила № 861) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными