Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2011 по делу n А50-15413/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8933/2011-АК

г. Пермь

20 декабря 2011 года                                                   Дело № А50-15413/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Осиповой С.П., Щеклеиной Л.Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителей Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК" (ОГРН 1025902394638, ИНН 5948002199)  - Комонов Ю.И., паспорт, доверенность от 16.09.2011; Сыстеров Д.Н., паспорт, доверенность от 17.01.2011;

 Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края (ОГРН  1035900096462, ИНН 5902192934) – Баранов С.М., паспорт, доверенность от 15.12.2011; Вебер Я.В., паспорт, доверенность от 10.08.2011; Подлузская И.Н., паспорт, доверенность от 10.10.2011;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю  (ОГРН  1025900536749, ИНН 5902290360) – Кротов И.И., паспорт, доверенность от 15.06.2011 № 67; Удальев А.В., паспорт, доверенность от 19.01.2011 № 26; 

от третьих лиц: ОАО «Пермдорстрой», ООО «Сириус ДВ», ЗАО «Сбербанк-АСТ» - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителей Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК", Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края от 11 октября 2011 года

по делу № А50-15413/2011,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлениям  Коммандитного товарищества "Пермская ДПМК", Государственного автономного учреждения "Управление автомобильных дорог" Пермского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: ОАО «Пермдорстрой», ООО «Сириус ДВ», ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании недействительным ненормативного акта,

установил:

Коммандитное товарищество "Пермская ДПМК" (далее - заявитель, КТ «Пермская ДПМК»), и  Государственное автономное учреждение "Управление автомобильных дорог" Пермского края (далее – заявитель, ГАУ «Управтодор») обратились в Арбитражный суд Пермского края  с заявлениями о признании недействительными решения и предписания от 13.07.2011, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган,  УФАС по Пермскому краю)   по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Сириус ДВ» (далее – ООО «Сириус ДВ»).

Определением от 29.08.2011 арбитражный суд на основании ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объединил в одно производство дела №А50-15413/2011 и А50-15789/2011, присвоив делу №А50-15413/2011 (л.д. 124-125 т.1).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 октября 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 10 октября 2011 года) заявленные требования удовлетворены частично: признано недействительным решение антимонопольного органа от 13.07.2011 в части признания  в действиях ГАУ «Управтодор»    нарушения ч.5 ст.41.7 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о размещении заказов), в удовлетворении остальной части требований отказано, взыскано с Пермского УФАС России в пользу заявителей в возмещение государственной пошлины по 2 000 рублей каждому.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых  просят решение отменить в части отказа в удовлетворении их требований.

В обоснование доводов апелляционных жалоб указывают, что антимонопольный орган неправомерно   провел  внеплановую проверку по жалобе  ООО «Сириус ДВ», как лица, не являвшегося участником аукциона, а также ошибочностью выводов антимонопольного органа   о наличии в действиях заказчика  вменяемого нарушения. Считают решение суда незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

Представители заявителей в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, письменных пояснениях ГАУ «Управтодор» к апелляционной жалобе.

Также представители ГАУ «Управтодор» заявили в суде ходатайство о приобщении к материалам дела письма ГАУ«Управтодор» от 03.10.2011 и на него ответа АДПИО «Родос» ООО ПСП «АВТОМОСТ» от 08.11.2011 № 862, которое удовлетворено судом апелляционной инстанцией в порядке ч.2 ст. 268 АПК РФ.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором просит оставить без изменения судебный акт. А жалобы заявителей – без удовлетворения.

В обоснование доводов антимонопольный орган ссылается на законность решения и предписания Пермского УФАС России в оспариваемой части.

Представители антимонопольного органа поддержали в суде свою позицию, изложенную в письменном отзыве.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Пермскому  краю   от 13.07.2011, принятым по жалобе ООО «Сириус ДВ»,   в действиях  ГАУ «Управтодор»   (заказчика) выявлены  нарушения ч. 1 ст. 41.6 и ч. 5 ст. 41.7 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме  на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги «Пермь-Усть-Качка» на участке км. 19+000 – км. 29+390 в Пермском  районе Пермского края.

В частности  антимонопольный орган при рассмотрении указанной  жалобы  пришел  к выводу о том, что  заказчик допустил нарушения Закона о размещении заказов, а именно – в главе 4 «Техническое задание» аукционной документации  содержится указание на товарные знаки «Maccaferri», «Mapegrout Thixotropic» «Pragma» без сопровождения словосочетанием «или эквивалент», что является несоблюдением требований ч.1 ст. 41.6 и ч.3 ст.34 данного Закона, а также данные заказчиком разъяснения от 23.05.2011 расценены антимонопольным органом  как  изменяющие суть документации об открытом аукционе,  что недопустимо в силу положений ч.5 ст.41.7 Закона о размещении заказов.

Оспариваемым предписанием, заказчику ГАУ «Управтодор» предписано аннулировать результаты указанного аукциона в срок до 28.07.2011.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ГАУ «Управтодор» и  КТ «Пермская ДПМК» обратились в арбитражный суд с заявлениями по настоящему делу.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в части, исходил из законности и обоснованности оспариваемых предписания и решения антимонопольного органа в части нарушения ГАУ «Управтодор» части 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Однако суд первой инстанции не усмотрел  в действиях  заказчика  нарушения требований ч.5 ст.41.7 Закона о размещении  заказов. В данной  части  решение антимонопольного органа  признано недействительным. В указанной части судебный акт первой инстанции не обжалуется сторонами в апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела и доводы апелляционных жалоб и письменного отзыва, заслушав пояснения представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Процедура размещения заказа путем проведения торгов в форме аукциона регламентирована главой 3 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о размещении заказов целями закона являются: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере  размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами (ч. 1, 2 ст. 8 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов.

В силу ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Как следует из материалов дела, в разделе «Сводная ведомость объемов работ»  главы 4 «Техническое задание» аукционной документации  заказчиком установлены виды работ с использованием  строительных материалов, в частности – укладка бентонитового мата «Maccaferri», ремонт существующего оголовка и тока на выходе (заделка трещин и доведение до проектных очертаний) материалом  «Mapegrout Thixotropic», монтаж защитных кожухов-футляров из трубы  «Pragma».

Таким образом, аукционная документация в данной части содержит указание на наименования материалов конкретных производителей  без  сопровождения словами "или эквивалент". Данное обстоятельство, по мнению антимонопольного органа и суда первой инстанции, свидетельствует о нарушении заказчиком  требований ч. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов и общих принципов организации таких торгов.

Также антимонопольным органом  представлены в материалы дела сведения, указывающие на то, что перечисленные выше  наименования  строительных  материалов зарегистрированы  в качестве товарных знаков. Поэтому суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие в аукционной документации, помимо наименования строительных  материалов конкретного производителя, сведений, предусмотренных ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов, а также ссылки на возможность поставки эквивалентного товара, ограничивает предложение иных товаров, имеющих аналогичные характеристики, в том числе производимых другими производителями, влечет ограничение участников размещение заказов, и, следовательно, не позволяет достигнуть целей, приведенных в ст. 1 Закона о размещении заказов.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суда первой инстанции о нарушении заказчиком ч.1 ст.41.6 и ч.3 ст.31 Закона о размещении  заказов.

Доводы заявителей  со ссылкой на 19 класс международной классификации товаров и услуг (МКТУ), а также на информацию о том, что российские  аналоги (эквивалент), перечисленным  в аукционной документации материалам  неизвестны,  судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку,  исходя из требований   ч.3 ст.34 Закона о размещении заказов, указанные  заявителями сведения должны быть изначально указаны заказчиком в аукционной документации, что исключает сопровождение  указанных товарных знаков  словами «или эквивалент».

В соответствии   с  положениями ч. 9 ст. 17, ч. 4 ст. 9 Закона  о размещении заказов уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений, в т.ч. об аннулировании торгов, только до заключения государственного контракта, которым завершается процедура размещения заказа. 

Поскольку в данной ситуации на момент выдачи спорного предписания (13.07.2011) контракт по итогам открытого аукциона в электронной  форме  заключен не был,  то в связи с установленным выше  нарушением, у антимонопольного органа имелись законные основания для выдачи заказчику предписания об устранении  выявленного нарушения  путем  аннулирования торгов.

Также обоснованно отклонен судом первой инстанции довод  заявителей о неправомерности проведения антимонопольным органом  внеплановой проверки  по жалобе ООО «Сириус ДВ», не являвшегося  участником размещения заказа.

В соответствии с ч. 1 ст. 57 Закона о размещении заказов любой