Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012 по делу n А50-10899/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13237/2011-ГК

г. Пермь

20 января 2012 года                                                         Дело № А50-10899/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 января 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:    

председательствующего Гладких Д.Ю.,

судей                              Балдина Р.А.,

                                        Виноградовой Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Энглези К.Ю.,

при участии:

от истца: Плотников Ю.Н., паспорт, доверенность от 30.12.2011; Оборин Д.С., паспорт, доверенность от 17.01.2012; Чижовкин А.Ю., паспорт, генеральный директор, решение от 10.11.2010;

от ответчика: Самсонов А.У., удостоверение адвоката № 1752 от 25.12.2006, доверенность № 08 от 16.01.2012,

третье лицо о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, не явилось,

рассмотрев в заседании суда апелляционные жалобы

истца, ООО "Фасадные системы-Пермь", ответчика, ООО "Стройинвест",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 31 октября 2011 года по делу № А50-10899/2011,

принятое судьей Гараевой Н.Я.

по иску ООО "Фасадные системы-Пермь" (ОГРН 1035901250660, ИНН 5908027334)

к ООО "Стройинвест" (ОГРН 1065904017850, ИНН 5904138442)

третье лицо: ЗАО "Объединенные газопромышленные технологии "Искра-Авигаз" (ОГРН 1025900895130, ИНН 5904005604)

о взыскании задолженности по договору субподряда,

по встречному иску ООО "Стройинвест"

к ООО "Фасадные системы-Пермь"

о взыскании убытков, неустойки,

установил:

Истец, ООО «Фасадные системы - Пермь» обратился в Арбитражный суд Пермского края с иском к ответчику, ООО «Стройинвест», о взыскании задолженности в размере 896 700 руб. за выполненные работы по договору субподряда № СИ-85/09-10 от 13.09.2010 года.

Определением суда от 20.06.2011 по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО «Искра-Авигаз», являющееся заказчиком спорных работ.

Определением суда от 14.09.2011 с целью совместного рассмотрения с первоначально заявленным иском в рамках дела А50-10899/2011 к производству суда принято встречное исковое заявление ООО «Стройинвест» к ООО «Фасадные системы - Пермь» о взыскании 1 347 253 руб. 76 руб. суммы  убытков, 620 923 руб. 80 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31 октября 2011 года первоначально заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскана сумма основного долга в размере 896 700 руб. 00 коп., 20 934 руб. 00 коп.- в возмещение государственной пошлины, встречный иск удовлетворен частично, с истца в пользу ответчика взыскана сумма убытков в размере 1 126 136 руб. 96 коп., 250 423 руб. 80 коп. неустойки, 13 200 руб. 00 коп. на оплату услуг механизмов, 23 077 руб. 11 коп. – в возмещение расходов на оплату государственной пошлины. При вынесении обжалуемого ответчиком решения суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта выполнения работ по договору субподряда. Кроме того, судом учтено признание истцом встречных требований ответчика о взыскании 13 200 руб. 00 коп., составляющих стоимость услуг механизмов, признан доказанным факт причинения ответчику убытков в связи с повреждением сэндвич-панелей в размере 836 598 руб. 86 коп. (с учетом стоимости трассологического исследования), а также доказанности размеров затрат на устранение недостатков выполненных истцом работ в сумме 289 538 руб. 10 коп.,  суммы убытков на временное закрытие проемов в размере 207 916 руб. 80 коп. Также судом признано правомерным начисление неустойки за заявленный период в сумме 250 423 руб. 80 коп. исходя из стоимости невыполненных истцом работ, которая, как установлено судом, покрывает суммы убытков в размере 207 916 руб. 80 коп.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик - ООО «Стройинвест» обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного  суда Пермского края от 31.10.2011  по настоящему делу в части взыскания неустойки по встречному иску ООО «Стройинвест» к ООО «Фасадные системы – Пермь» изменить, взыскать с ООО «Фасадные системы – Пермь» неустойку в размере 620 923 руб. 80 коп. Указал, что согласно п. 9.1.1. договора в случае просрочки выполнения работ субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки. При этом генподрядчик вправе удержать сумму начисленной неустойки из окончательного расчета по договору. Так в данном случае размер неустойки должен определять исходя из общей стоимости работ по договору. Размер неустойки был рассчитан во встречном иске и составлял 620 923 руб. 80 коп. (исходя из 114 дней просрочки с 03.11.10 по 24.02.11 г., 5 446 700 руб. стоимости работ по договору). Ссылается на условия п. 7.2 договора. По мнению ответчика, ежемесячно направляемые генподрядчику акты по ф. КС-2 и справки КС-3, не являются актами принятия отдельных этапов работ, а лишь подтверждают объём выполненных работ за текущий месяц.

Истец - ООО «Фасадные системы – Пермь» представил отзыв на апелляционную жалобу ООО «Стройинвест». Просит оставить данную жалобу без удовлетворения, а решение в части взыскания неустойки в пользу ООО «Стройинвест» без изменения. Указал, что арбитражный суд наделён правом на снижение неустойки. Разногласия сторон производственного плана относительно технологии выполнения работ и подготовки строительной площадки не повлекли согласно требованиям законодательства и условиям договора, дополнительного соглашения изменения сроков окончания работ.

Также с апелляционной жалобой обратился истец - ООО «Фасадные системы – Пермь», в которой просит решение Арбитражного суда Пермского края от 31.10.2011  по настоящему делу в части удовлетворения встречных исковых требований изменить, взыскать по встречному иску ООО «Стройинвест» к ООО «Фасадные системы – Пермь» с ООО «Фасадные системы – Пермь» 566 117 руб. 16 коп., из которых 288 451 руб. 85 коп. убытки, 13 200 руб. 00 коп. – оплата услуг механизмов, 250 423 руб. 80 коп. – неустойка, 14 041 руб. 51 коп. – госпошлина, в остальной части встречного иска отказать. Полагает, что ответчик ввёл суд в заблуждение, заявив о том, что приобрёл и заменил сэндвич-панели. По локальному сметному расчёту от 25.03.2011 г., акту от 30.10.2010 г. произведён монтаж и демонтаж ограждающих конструкций (сэндвич-панелей) в количестве 33 штуки. При этом приобретено 11 новых панелей. Кроме того, суд не принял во внимание, что акт от 30.10.10 г. о повреждении панелей составлен в отсутствие представителя истца. Соответственно недействительным должен был признан акт от 16.02.2011 г. о выполненных работах по замене сэндвич-панелей. Отметил, что ООО «Фасадные системы – Пермь» не оспаривает повреждения 9-ти панелей, указанных в акте, соответственно сумму возмещения ущерба в размере 288 451 руб. 85 коп. по локальному сметному расчёту от 25.03.2011г. Следовательно отсутствовала необходимость в экспертизе по 9-ти панелям, а значит это расходы общества «Стройинвест». Кроме того, считает, что заключением ООО «Лаборатория экологии материалов» не установлен факт неудовлетворительного выполнения работ истцом по монтажу окон, дверей, ворот, а также примененного остекления. Мероприятия по устранению причин теплопотерь не входило в обязанности истца по договору. Вина истца отсутствует. Полагает, что суд не обоснованно взыскал с истца сумму затрат на устранение недостатков выполненных истцом работ в размере 289 538 руб. 10 коп., стоимость замены поврежденных сэндвич-панелей в размере 548 147 руб. 01 коп. (с учетом стоимости трассологического исследования).

Согласно доводам направленного отзыва, ответчик считает решение суда в обжалуемой истцом части законным и обоснованным. Относительно доводов истца о необоснованности требования о взыскании стоимости работ по замене сэндвич-панелей указал: при повреждении панелей возможно их снятие как сверху вниз, так и снизу вверх. Для замены 11 поврежденных истцом панелей было необходимо демонтировать 33 панели (снятие снизу вверх), при этом после замены 11 панелей, 22 панели были смонтированы обратно. Факт повреждения сэндвич-панелей подтверждается заключением специалиста Погодаева А.В., подготовленного по результатам исследования, о котором истец был уведомлен. Отметил, что в качестве доказательств своих доводов истец ссылается на новые доказательства, не представленные в суд первой инстанции. Так, стоимость замены поврежденных сэндвич-панелей в размере 548 147 руб. 01 коп. (с учетом стоимости трассологического исследования) предъявленная ко взысканию, обоснована. Также полагает, что прохождение холодного воздуха (утечка тепла), в том числе через ленточное остекление, выполненное истцом, является недостатков работ, который требует устранения. Необходимость устранения данных недостатков, стоимость работ по их устранению в сумме 289 583 руб. 10 коп. подтверждается материалами дела.

В судебном заседании представители истца доводы поданной им апелляционной жалобы поддержали в полном объеме. Просили решение суда изменить в обжалуемой части. С доводами апелляционной жалобы ответчика не согласны по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Просит решение суда первой инстанции изменить в части размера взыскиваемой суммы неустойки.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела в качестве дополнительных доказательств документов, приложенных к отзыву на апелляционную жалобу ответчика, фото- и видеоматериалов, а также копий двух листов схемы узлов и монтажных элементов строительных трехслойных сэндвич-панелей.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии приложений к отзыву на апелляционную жалобу.

Заявленные представителями сторон ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку сторонами в обоснование приобщения данных документов не приведены предусмотренные ч. 2 ст. 268 АПК РФ основания.

Также представителем истца заявлено ходатайство о назначении экспертизы, перед экспертом предложил поставить следующие вопросы производилась ли замена 11 спорных сэндвич-панелей на новые после их демонтажа истцом, возможен ли демонтаж нижестоящих сэндвич-панелей без демонтажа вышестоящих без нарушения технологии монтажа панелей такого типа. Если возможен, то будет ли нарушено ленточное остекление. В качестве эксперта просит привлечь эксперта Саркисян А.Н. ПООООФ «Центр Качества строительства».

Ходатайство истца судом апелляционной инстанции рассмотрено  и отклонено в отсутствие оснований, предусмотренных положениями ст. 82 АПК РФ. Кроме того, истец не ходатайствовал о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Сторонами не обжалуется решение в отношении удовлетворения первоначального иска и удовлетворения встречного иска в части  взыскания убытков (затрат на временное закрытие проёмов под ленточное остекленение производственного корпуса), покрытых взысканной неустойкой, 13 200 руб. 00 коп. – оплата услуг механизмов. В судебном заседании представители сторон подтвердили, что обжалуют решение суда лишь в указанной части, на пересмотре решения в полном объёме не настаивают.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило. В порядке ст. 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица.

С учетом положений ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ и п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, а также отсутствия соответствующих возражений лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в обжалуемых сторонами частях.

Как следует из материалов дела, 13.09.2010 года между ООО «Фасадные системы-Пермь» (Субподрядчик) и ООО «Стройинвест» (Генподрядчик) заключен договор субподряда № СИ-85/09-10СП.

В соответствии с п.1.1 договора Субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по изготовлению и монтажу ленточного остекления, с учетом всех подготовительных, вспомогательных и скрытых работ, Производственного корпуса, по адресу: г. Пермь, Бродовский тракт, 116.

Стоимость работ составляет 5 446 700 руб., является твердой (п.2.1 договора).

Оплата производится следующим образом: аванс в размере 3 250 000 руб., дальнейшая оплата – ежемесячно при наличии подписанных сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 с учетом погашения аванса пропорционально стоимости выполненных объемов работ (п. 2.2 договора).

Окончательная оплата за выполнение комплекса работ по изготовлению и монтажу ленточного остекления, осуществляется Генподрядчиком в течение пяти банковских дней после подписания сторонами актов приема-сдачи полностью выполненных работ формы КС-2 и справок КС-3 (п.2.4 договора).

Срок выполнения работ – в течение 5 дней с момента выполнения Генподрядчиком п. 2.2.1 договора.

Срок окончания выполнения работ – в течение 50 дней с момента выполнения Генподрядчиком п.2.2.1. договора (п. 5.1.5.2 договора).

Спецификацией № 1 к договору стороны установили сроки и очередность выполнения работ, их объем и стоимость.

Аванс по договору ответчиком выплачен 13.09.2010 года, что подтверждается платежным поручением № 2759.

Кроме того, Заказчиком непосредственно Субподрядчику платежным поручением № 460 от 17.12.2010 перечислено 1 300 000 руб.

Письмом от 20.12.2010 ЗАО «Искра-Авигаз» уточнил назначение платежа – оплата за ООО «Стройинвест» по письму № 1001/1 от 14.12.2010 за работы по договору субподряда от 13.09.2010.

В качестве доказательств выполнения работ истцом представлены акты сдачи–приемки выполненных работ (промежуточные) от 22.10.2010, от 17.11.2010, от 17.11.2010, 18.11.2010, 22.11.2010, 18.01.2011, 10.03.2011 года, подписанные представителями обеих сторон.

Письмом № 32 от 25.02.2011 года истец известил ответчика об окончании работ и необходимости их приемки. Письмо получено ответчиком 25.02.11 года, о чем свидетельствует входящий штамп.

Истец в одностороннем порядке