Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 по делу n А60-12330/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 17АП-14144/2011-ГК

г. Пермь

07 февраля 2012 года                                                         Дело № А60-12330/2011

 Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Крымджановой М.С.

судей Балдина Р.А., Никольской Е.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рязановой Н.Г.

при участии:

от истца (закрытое акционерное общество «МОБИЛЬ») – Ровнягин Я.Ю. (доверенность от 10.10.2011 – л.д. 165 том 2)

от ответчика (потребительский жилищно-строительный кооператив «Центр-АС») – Крошкин И.В., Завьялова Т.В. (доверенность от 17.01.2012)

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, потребительского жилищно-строительного кооператива «Центр-АС», на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 ноября 2011 года по делу № А60-12330/2011, принятое судьей Громовой Л.В.

по иску закрытого акционерного общества «МОБИЛЬ» (ОГРН 1026605246580, ИНН 6661021850)

к потребительскому жилищно-строительному кооперативу «Центр-АС» (ОГРН 1026605407070, ИНН 6672139188)

о взыскании задолженности по договору, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

   Закрытое акционерное общество «МОБИЛЬ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с потребительского жилищно-строительного кооператива «Центр-АС» 2 058 059 руб. 88 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору подряда № 149 от 27.03.2007,  668 154 руб. 15 коп. пени, начисленной на основании п. 7.4 договора подряда № 149 от 27.03.2007, за период с 01.12.2008 по 01.03.2011.

   В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции истцом было заявлено ходатайство об увеличении исковых требований в части взыскания пени до 1 145 723 руб. 70 коп. в связи с ее начислением за период с 01.12.2008 по 10.11.2011 (л.д. 157-158 том 2). Названное ходатайство было принято судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением от 18 ноября 2011 года иск удовлетворен частично: взыскано с ответчика в пользу истца  2 058 059 руб. 88 коп. долга, 802 006 руб. 50 коп. пени, начисленной за период с 01.12.2008 по 10.11.2011; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано (л.д. 169-181 том 2).

   Ответчик (потребительский жилищно-строительный кооператив «Центр-АС») с решением суда не согласен, просит решение отменить, отказать в удовлетворении иска в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы приведены следующие доводы.

Суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела. Довод о некачественности выполненных истцом работ должен был быть проверен в рамках заявленного иска.

Суд первой инстанции отказал ответчику в назначении экспертизы по работам, заактированным в подписанных сторонами актах выполненных работ по форме КС-2 за ноябрь 2007 года на сумму 1 578 702,6 руб.; за март 2008 года на сумму 763 958,99 руб.; за август 2008 года на сумму 1 275 473,31 руб., отметив, что требование о применении ответственности, предусмотренной ст. 723 ГК РФ, ответчиком в виде встречного иска при рассмотрении настоящего спора не заявлено.

Сложившаяся практика защиты прав заказчика способами, указанными в ст. 723 ГК РФ, не исключает другого варианта в виде освобождения заказчика от обязанности оплаты некачественно выполненных работ на основании п.1 ст. 711, п. 1 ст. 721 ГК РФ.

Работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными, соответственно, они не подлежат оплате. При этом освобождение заказчика от оплаты связано не с фактом обнаружения недостатков заказчиком и предъявлением соответствующих требований по ст. 723 ГК РФ, первичным является факт выполнения подрядчиком работ с ненадлежащим качеством, который должен устанавливаться при разрешении спора об оплате работ.

Заказчик представил суду доказательства неоднократного вручения подрядчику перечней недостатков выполненных работ. Причем, о недостатках заказчик заявлял, начиная с 2008 года.

В материалах дела имеется акт осмотра недостатков от 10.08.2011, составленный с участием подрядчика, представители которого указали, что с выявленными недостатками не согласны, считают данные недостатки возникшими вследствие неправильной эксплуатации заказчика и естественного износа конструкций; выразили мнение, что недостатки подлежат определению в судебном порядке через проведение экспертизы.

Экспертизой, проведенной по односторонним актам выполненных работ, установлено несоответствие выполненных подрядчиком работ условиям договора подряда, действующим СНиПам и ГОСТам, а также происхождение недостатков по вине подрядчика.

Так как в материалах дела имеется достаточное количество доказательств некачественного выполнения подрядчиком работ, экспертиза должна была быть назначена не только по односторонним, но и по подписанным заказчиком актам выполненных работ.

При доказанности, что часть работ по актам формы КС-2 б/н от 29.09.2008 на сумму 581 432,78 руб., № 5 от 31.10.2008 на сумму 408 492,54 руб. не выполнена и часть отраженных в них материалов не использована, в предмет доказывания по заявленному иску входило определение стоимости фактически выполненных объемов работ и фактически использованных материалов.

Исходя из этого, ответчик заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы с поручением ее проведения эксперту, специализирующемуся в области оценочной деятельности.

Однако суд в проведении дополнительной экспертизы отказал, чем фактически уклонился от выяснения одного из обстоятельств, имеющего существенное значение для дела, необоснованно отказал в назначении повторной экспертизы.

При осмотре экспертами результатов работ, состоявшемся 10.08.2011, выяснилось, что ЗАО «МОБИЛЬ» не представило для проведения экспертизы рабочую техдокументацию - технические решения на узлы примыкания, в результате чего эксперт не мог определить их надлежащее/ненадлежащее выполнение и соответствие договору.

Между тем, оформление монтажных узлов являлось предметом договора (п. 1.2) и одной из основных составляющих работ по монтажу алюминиевых ограждающих конструкций. Рабочая техдокументация, включая предполагаемый подрядчиком способ оформления монтажных узлов, должна была быть разработана ЗАО «МОБИЛЬ» в соответствии с приложением № 3 «График производства работ» к договору и согласована с ПЖСК «Центр-АС» (п.4.13 договора).

Таким образом, проведение экспертизы с использованием документов, о содержании которых ни суд, ни ответчик не имели никакого представления ни в момент проведения экспертизы, ни после оформления экспертного заключения, и тем более, отказ эксперта предоставить их суду, дают существенные основания для сомнений в обоснованности заключения эксперта и для назначения повторной экспертизы; суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Суд первой инстанции необоснованно отказал ПЖСК «Центр-АС» в принятии встречного иска.

Вывод суда о размере суммы основного долга сделан без учета положений об оплате работ, установленных п.2.2 договора, согласно которому  финансирование работ осуществляется заказчиком в соответствии с графиком финансирования работ (Приложение  № 2), являющимся неотъемлемой частью договора. В соответствии с Приложением № 2 аванс в размере 3 500 000 руб. был оплачен заказчиком в установленный срок (22.03.2007).

Оплата фактически выполненных работ производится заказчиком в течение 5 дней с даты подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат формы № КС-3 и акта о приемке выполненных работ за отчетный месяц  формы № КС-2. К форме № КС-3 прикладывается счет-фактура. При этом из предъявленных к оплате за выполненные работы сумм вычитается уплаченный ПЖСК «Центр-АС» аванс в процентном выражении от общей стоимости работ по договору.

Акты за ноябрь 2007 года на сумму 1 578 702,6 руб. и за март 2008 года на сумму 763 958,99 руб., которые истец и суд посчитали оплаченными в полном объеме, в действительности также частично не оплачены. Ответчиком сделано заявление о применении срока исковой давности, препятствующее взысканию задолженности по этим актам. В применении исковой давности судом отказано со ссылкой на то, что требования по указанным актам истцом не заявляются. Однако в любом случае задолженность по актам, по которым истцом заявляются требования о взыскании, должна рассчитываться с учетом положений п.2.2 договора о частичной оплате этих работ за счет аванса, что составит 356 260,9 руб. (118 134,9 руб. по акту за август 2008 года + 139 733 руб. по акту за сентябрь 2008 года + 98 393 руб. по акту за октябрь 2008 года).

Работы по установке сливов на сумму 950 000 руб. не являются дополнительными работами, так как не имеют никакой связи с предметом договора.

Кроме того, следует отметить, что в качестве основания заявленных требований о взыскании 950 000 руб. истцом указано дополнительное соглашение № 1 от 19.08.2010, не подписанное со стороны ответчика, и акт формы КС-2 за август 2010 года, оформленный истцом в одностороннем порядке, выполнение указанных в них работ ответчиком истцу не поручалось,  стоимость работ на их основании не может быть взыскана.

Работы по установке сливов не являются самостоятельными работами, они входили составной частью в работы, выполняемые ЗАО «МОБИЛЬ» по различным договорам, и оплачивались в соответствии с условиями этих договоров.

Остаточная ведомость по состоянию на 02.02.2008 и письмо б/н от 22.05.2008 допустимыми доказательствами согласования ПЖСК «Центр-АС» объема и стоимости работ по установке сливов не являются, так как из их содержания неясно, какой именно объем работ по установке сливов оценивается в 950 тыс. руб.; не следует, что обязательство по оплате работ возникает у ПЖСК «Центр-АС»; не следует, что обязательство по оплате работ возникает в пользу ЗАО «МОБИЛЬ».

Акты технической готовности работ от 22.11.2007 и от 20.05.2008  не содержат ссылки на договор, в рамках которого они составлены. Однако если бы перечисленные в них работы действительно выходили за рамки заключенных договоров, они должны были быть заявлены к оплате ЗАО «МОБИЛЬ» как фактически выполненные и принятые ПЖСК «Центр-АС». Так как ЗАО «МОБИЛЬ» требований, основанных на фактическом выполнении работ, не заявило, суд был не вправе самостоятельно изменять основание иска.

         В заседании апелляционного суда представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали и заявили ходатайства о назначении дополнительной и повторной (строительно-экономической) экспертиз. Ходатайства судом рассмотрены в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонены протокольным определением.

Истец (ЗАО «МОБИЛЬ») представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по следующим мотивам.

Подрядчиком работы были выполнены в соответствии  с условиями договора и дополнительного соглашения к договору в полном объеме, приняты заказчиком в отсутствие замечаний. Спорные акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на общую сумму 3 618 134 руб. 90 коп. были подписаны подрядчиком в одностороннем порядке в соответствии с нормами п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Акт осмотра недостатков от 10.08.2011, на который ссылается заявитель апелляционной жалобы, был составлен не с целью выявления недостатков в выполненных 3 года назад работах, а с целью выявления возможных поломок, возникших в период эксплуатации объекта (гарантийный период).

Экспертами было установлено, что выявленные недостатки носят устранимый характер и не влияют на эксплуатацию объекта, в силу их незначительности не могут быть оценены в денежном выражении исходя из общего объема выполненных работ.

Таким образом, проведение дополнительной экспертизы по делу не являлось целесообразным, как и проведение повторной экспертизы с учетом того, что эксперты ответили на все поставленные судом вопросы.

Экспертиза проводилась в присутствии представителей обеих сторон; именно ответчик как заказчик строительства объекта, на котором велись работы, был обязан представить любую техническую документацию для проведения экспертизы, а не истец.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о размере суммы основного долга со ссылкой на п. 2.2 договора безосновательны, поскольку ответчиком был нарушен порядок оплаты выполненных работ, предусмотренный названным пунктом договора, в отсутствие мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ. Размер уплаченного ответчиком аванса истцом был учтен в счет полной оплаты работ, заактированных в документах.

Довод ответчика о том, что работы, предусмотренные дополнительным соглашением № 1 от 19.08.2010, не подписанным со стороны заказчика, не подлежат оплате, не является правомерным.

 В заседании апелляционного суда представитель истца доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал.       

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) 21.03.2007 был заключен договор подряда № 149 с протоколом разногласий от 21.03.2007 (л.д. 14-19, 26 том 1), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: многоэтажный жилой комплекс в квартале улиц Малышева – Луначарского в городе Екатеринбурге, квартиры на 22 этаже.

В соответствии с п. 1.2 договора подрядчик обязуется из собственных материалов выполнить работы по изготовлению и монтажу алюминиевых ограждающих конструкций в соответствии с проектно-сметной документацией, проект № 001-0001-01-АР (ООО «Росстройпроект»). В состав работ входит: изготовление алюминиевых конструкций, монтаж алюминиевых конструкций, оформление монтажных узлов, остекление конструкций.

Согласно п. 1.3 договора заказчик обязуется своевременно принять выполненные работы подрядчика и оплатить их стоимость.

По своей правовой природе названный договор является договором строительного подряда (§ 3 гл. 37, § 1 гл. 37 Гражданского кодекса РФ).

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ на дату заключения договора определяется расчетом стоимости (приложение № 1), согласованным сторонами; стоимость работ по договору в сумме 4 608 059 руб. 88 коп. (л.д. 20-23 том 1).

Согласно п. 3.1 договора начало и окончание сроков выполнения работ определяются