Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2012 по делу n А60-26372/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

инспекцией при сопоставлении данных, отраженных по расчетному счету, и данных, отраженных  в налоговых декларациях,  расхождения (не более 20%), являются незначительными и не свидетельствуют о недостоверности размера налоговой базы.

Кроме того, из решения налогового органа и материалов дела, следует, что налоговый орган принимал меры как по проведению встречных проверок контрагентов налогоплательщика с целью подтверждения налоговых вычетов (от контрагентов документы, подтверждающие налоговые вычеты, не получены), так и по  установлению аналогичного налогоплательщика, для определения налоговой базы расчетным путем (аналогичный налогоплательщик не установлен  по критерию – размер выручки).

 Следует также учесть, что сам налогоплательщик каких-либо мер по восстановлению первичных документов, регистров бухгалтерского или налогового учета не произвел; свой расчет налоговой базы по НДС за проверяемый период со ссылкой на наличие допущенных ошибок не представил.

При указанных обстоятельствах отсутствуют основания считать необоснованным размер налоговой обязанности налогоплательщика, определенный налоговым органом на основании данных представленных им налоговых деклараций.

Налоговый орган обращает внимание суда также на недобросовестное поведение ООО «ТД «Базальт» в ходе проведения налоговой проверки – отсутствие по юридическому адресу; изменение юридического адреса организации по время проверки и дважды после ее окончания; изменение на дату обращения в суд  места нахождения с г.Екатеринбург на г.Новосибирск; изменение директора и учредителя на «массового»; регистрация  04.03.2011года по старому месту нахождения нового юридического лица с тем же наименованием -  ООО «Торговый Дом «Базальт»,  с тем же  видом деятельности, учредителями и директором; не принятие мер по восстановлению первичных документов.

С учетом изложенного решение суда следует в указанной части отменить, апелляционную жалобу инспекции – удовлетворить.

Решение суда в части выводов о необоснованном привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст.126 НК РФ следует признать законным и обоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответственность по статье 126 НК РФ наступает  в случае неисполнения установленной обязанности по представлению в налоговый орган имеющихся у налогоплательщика документов в установленный срок.

Противоправное бездействие (действие), за которое пунктом 1 статьи 126 НК РФ предусмотрена ответственность заключается в отказе налогоплательщика представить истребованные документы либо ином уклонении от их представления.

Таким образом, ответственность по п.1 ст.126 НК РФ наступает только в том случае, если запрашиваемые документы имеются у налогоплательщика в наличии и у него имеется реальная возможность их представить.

При рассмотрении дела судом установлено, что истребованные налоговым органом документы не были представлены обществом в связи с тем, что при перевозке они  пришли в негодность и были уничтожены, то есть основания для привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, отсутствуют.

Кроме того,  привлечение налоговым органом налогоплательщика к налоговой ответственности по п.2 ст.120 НК РФ за отсутствие первичных документов исключает возможность  привлечения общества к ответственности  по п.1 ст.126 НК РФ за  не представление этих же документов. В указанной части решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции – без удовлетворения.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 ноября 2011 года по делу № А60-26372/2011 следует  отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 22 по Свердловской области №36 от 31.03.2011 в части доначисления НДС  в сумме  72 774 878 руб., соответствующих пени  и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части ООО "Торговый Дом "Базальт" следует отказать. В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Определением суда от 04.08.2011года были приняты обеспечительные меры о приостановлении действия оспариваемого решения налогового органа.

Налоговый орган ходатайствует об отмене данной обеспечительной меры.

В соответствии  с ч.5 ст.96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска обеспечительные меры принятые судом сохраняют свое действие до вступления судебного акта в законную силу.

Учитывая изложенное  обеспечительные меры, принятые судом первой инстанции определением от 04.08.201г.,  следует отменить.

Руководствуясь статьями  176, 258, 266, 268, 269, ч.1 ст. 270, 271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 ноября 2011 года по делу № А60-26372/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 22 по Свердловской области №36 от 31.03.2011 в части доначисления НДС  в сумме  72 774 878 руб., соответствующих пени  и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ.

В удовлетворении заявленных требований в указанной части ООО "Торговый Дом "Базальт" – отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.08.2011, отменить.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

Е. Е. Васева

С. Н. Сафонова