Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 по делу n А60-28027/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-1419/2012-ГК

г. Пермь

20 марта 2012 года                                                               Дело № А60-28027/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 марта 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Богдановой Р.А.,

судей Балдина Р.А., Крымджановой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рязановой Н.Г.,

при участии:

от истца, ООО "УГМК-Холдинг", Лапыкина К.Б., доверенность от 18.10.2001, паспорт; Воротников А.М., доверенность от 20.10.2001, паспорт;

от ответчика, ЗАО "Строительная компания "Регионстрой" , Нерсесян Е.Р., доверенность от 10.01.2012,паспорт,

от третьего лица, ООО «Индустрия»: Нерсесян Е.Р., доверенность от 10.01.2012, паспорт,

от третьего лица, Попова Александра Викторовича: Нерсесян Е.Р., доверенность от 20.11.2011, паспорт,

от третьего лица, Шулева Владимира Леонидовича: Нерсесян Е.Р., доверенность от 08.06.2009, паспорт,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, ООО "УГМК-Холдинг", ответчика, ЗАО "Строительная компания "Регионстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2011 года,

принятое судьей Микушиной Н.В.,

по делу № А60-28027/2011

по иску ООО "УГМК-Холдинг"

к ЗАО "Строительная компания "Регионстрой"  

третьи лица: ООО «Индустрия», Попов Александр Викторович, Шулев Владимир Леонидович

о взыскании расходов понесенных на устранение недостатков выполненных работ,

установил:

       ООО  "УГМК-Холдинг"  обратилось  в  Арбитражный  суд Свердловской области с  иском к ЗАО «Строительная компания «Регионстрой» о взыскании 619 652 руб. расходов, понесенных на устранение недостатков оконных конструкций.

       Определением суда от 21.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Индустрия»; определением от 23.11.11 - Попов Александр Викторович и Шулев Владимир Леонидович.

       Решением суда от 27.12.2011 исковые требования  удовлетворены частично: с закрытого акционерного общества "Строительная компания "Регионстрой"  в пользу общества с ограниченной ответственностью "УГМК-Холдинг" взыскано  326 889 руб. В остальной части в иске отказано.

       Ответчик не согласился с решением в части удовлетворения исковых требований. В апелляционной жалобе, доводы которой поддержаны его представителем в судебном заседании, ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, просит отменить решение и прекратить производство по делу. Ответчик полагает, что заключение специалиста имеет существенные противоречия, часть работ не имеет отношения к устранению недостатков. Указывает, что недостатки в работе светопрозрачных конструкций возникли вследствие ненадлежащей эксплуатации.

       Истец не согласился с решением в части отказа во взыскании суммы        115 296 руб. 50 коп., по его мнению подлежат взысканию расходы, понесенные на устранение недостатков оконных конструкций 4 этажа, в размере 442 182 руб. 50 коп. В обоснование своих доводов указывает, что стоимость работ по устройству гидроизоляции стычных примыканий стеклянного фасада системы Алюмакс АF50 (узел примыкания  косой крыши с вертикальным фасадом) взыскана судом без учета налога на добавленную стоимость. Считает неправомерным отказ суда во взыскании стоимости работ, поименованных в п.5 сметы №2. Просит указанную смету не принимать во внимание как ошибочно представленную. Исходя из общей стоимости работ по устранению недостатков на 3 и 4 этажах, за вычетом работ по устранению недостатков стычных примыканий стеклянного фасада, полагает возможным исчислить пропорционально стоимость работ за 15 окон, отремонтированных на 4 этаже.

       В суде апелляционной инстанции представитель истца заявил об отказе от иска в части суммы 177 469 руб. 25 коп., пояснив, что указанная сумма приходится на устранение недостатков оконных конструкций на 3 этаже.

       Судом апелляционной инстанции установлено, что в адрес ответчика истец направил иной текст апелляционной жалобы, в которой просил изменить решение и взыскать  387 282 руб. 50 коп.

       В суде апелляционной инстанции истец настаивает на требованиях, изложенных  в жалобе, принятой к рассмотрению судом апелляционной инстанции.

       В отсутствие предусмотренных п.5 ст.49 АПК РФ обстоятельств отказ от иска в части суммы 177 469 руб. 25 коп. арбитражным апелляционным судом принят. Производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

       Представители сторон выразили несогласие с доводами жалоб друг друга, при этом представителем истца представлен письменный отзыв на жалобу ответчика.

       Представитель третьих лиц поддержал доводы жалобы ответчика.

       Законность и обоснованность решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.266, 268 АПК РФ.

      Как видно из материалов дела, истец на основании  договора уступки права требования №1 от 23.08.2007, заключенного с Поповым А.В.,  договора уступки права требования №2 от 23.08.2007, заключенного с Шулевым В.Л., договора участия в долевом строительстве от 01.08.07, заключенного с ЗАО  "Строительная компания "Регионстрой", с  учетом дополнительного соглашения №1, приобрел на праве собственности нежилые помещения, расположенные на четвертом этаже здания по адресу: Свердловская обл.,  г.Верхняя Пышма, ул.Ленина, д.125, общей площадью 1062,7 кв.м. (согласно свидетельству о государственной регистрации от 11.12.08  №66 АГ 527124 и кадастровому паспорту от 08.09.09).

       В процессе эксплуатации оконных алюминиевых светопрозрачных конструкций на третьем и четвертом этажах здания бизнес-парка по адресу: г.Верхняя Пышма, ул.Ленина, 125, были выявлены недостатки.

       07.02.11 истец направил в адрес ответчика претензию №7/10, в которой, ссылаясь на обнаруженные недостатки,  просит ответчика в срок до 25.02.2011 заменить оконные алюминиевые светопрозрачные конструкции на 3 и 4 этажах наружного фасада здания бизнес-парка по адресу г.Верхняя Пышма, ул.Ленина 125.

       Письмом от 11.02.11 №11 ответчик просит истца согласовать время  для проведения совместного обследования  оконных конструкций.

       03.03.11 представителями ООО «УГМК-ОЦМ» (арендатор помещений), ЗАО  "Строительная компания "Регионстрой",  ООО «УК Жилсервис» (обслуживающая организация) составлен акт освидетельствования оконных конструкций, которым зафиксированы недостатки, выявленные при визуальном обследовании окон фронтальной стороны здания «Бизнес Парка» 3 и 4 этажей.

       По результатам технического обследования алюминиевых оконных конструкций, установленных в витражи 9-этажного жилого здания с пристроенным офисным помещением, расположенного по адресу: г.Верхняя Пышма, ул.Ленина, 6, д.125,  экспертом  ООО «Лаборатория экологии и материалов»  было составлено заключение от 19.07.11 №90/11. Указанным заключением были даны следующие рекомендации по устранению выявленных недостатков:

- произвести регулировку расположения створок в коробках блоков оконных для обеспечения легкости открывания - закрывания оконных створок;

- произвести регулировку фурнитуры с заменой поврежденных частей фурнитуры для обеспечения надежного закрывания створок блоков оконных и для приведения зазора под наплавом в соответствие с требованиями нормативной документации и технического каталога;

-  произвести переустановку ответных планок фурнитуры, обеспечив выполнение нормативных требований по фурнитуре;

- для организации эффективного водоотведения наружные водосливные отверстия на нижних профилях коробок всех блоков оконных выполнить в соответствии с требованиями нормативной документации и технического каталога;

- устранить перепады и зазоры в угловых стыках профилей створок и рам;

- разности длин диагоналей всех створок привести в соответствие с требованиями нормативной документации;

- устранить разрывы в стыках уплотняющих прокладок, отсутствующие прокладки среднего контура уплотнения установить;

- узлы примыкания светопрозрачных конструкций к ограждающим конструкциям (оконным проемам) выполнить в соответствии с согласованным рабочим проектом;

- устранить щели в примыкании внутренних откосов к стойкам витражей и доскам подоконным.

       Ответчик выявленные недостатки не устранил.

       02.08.2011 для выполнения работ по устранению недостатков истец как заказчик заключил с ООО «Стайм-Урал  как подрядчиком договор №188/с, по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по устройству гидроизоляции светопрозрачных фасадов в здании бизнес-парка по адресу: г.Верхняя Пышма, ул. Ленина, 125.

      Факт выполнения вышеназванных работ ООО «Стайм-Урал» на общую  сумму 619 652 руб. подтверждается подписанными между истцом и ООО «Стайм-Урал» актом о приемке выполненных работ от 30.09.11 №1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.11 №1 на сумму 619 652 руб.

       Из пояснений истца и свидетеля Сыромятникова И.А. следует, что работы, зафиксированные в акте о приемке выполненных работ от 30.09.11 №1, были выполнены на третьем и  четвертом этажах здания, а также на крыше.

      Истец выполненные работы оплатил полностью в сумме 619 652 руб. Не возмещение ответчиком израсходованных истцом денежных средств на устранение недостатков послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

       В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

       Для наступления гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков необходимо наличие состава правонарушения, включающего в себя: наличие убытков, их размер, противоправность (в данном случае в виде ненадлежащее исполнение обязательств контрагентом по договору), причинно-следственную  связь между наступлением убытков и противоправным поведением ответчика; вину контрагента по договору, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

       Поскольку истцу на праве собственности принадлежат нежилые  помещения, расположенные на четвертом этаже вышеназванного здания, а работы на сумму 619 652 руб. были выполнены не только на четвертом, но и на третьем этаже, то суд первой инстанции правомерно при определении стоимости работ, выполненных на четвертом этаже, руководствовался подписанной сторонами сметой №2 на ремонт оконных конструкций и фасада на 4-ом этаже в здании бизнес-парка, расположенного по адресу: г.Верхняя Пышма, ул. Ленина, 125 (т.3 л.д. 17).

       Доводы истца о том, что указанная смета представлена ошибочно и суд не должен принимать ее во внимание, отклонены судом апелляционной инстанции. Смета подписана единоличными исполнительными органами обществ, скреплена печатями организаций, представлена истцом в качестве доказательства в суд первой инстанции в обоснование своих требований. В суде первой инстанции истец об исключении сметы из числа доказательств по делу не заявлял.

       Согласно вышеназванной смете истец и ООО «Стайм-Урал» согласовали

выполнение работ на 4-м этаже здания на сумму 497 061 руб. 20 коп.

       Сопоставив поименованные в смете виды работ и их стоимость с работами, указанными в акте о приемке выполненных работ от 30.09.2001 №1, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость указанных в п.4 сметы работ  по устройству гидроизоляции стычных примыканий стеклянного фасада системы Алюмакс АF50 (узел примыкания  косой крыши с вертикальным фасадом): демонтаж и монтаж прижимных планок с полной гидроизоляцией специальными составами на силиконовой основе (146 400 руб.) не совпадает со стоимостью этих работ, указанной в акте (124 067 руб. 80 коп.).

       Кроме того, судом установлено, что поименованные в п.5 сметы №2 работы (устройство стеклянного фасада системы Алюмакс АF50 (вертикальный фасад): демонтаж и монтаж прижимных планок с частичной гидроизоляцией специальными составами на силиконовой основе и дополнительной протяжкой прижимных планок) на сумму 147 840 руб. в акте о приемке выполненных работ от 30.09.11 №1 не указаны. Таким образом,  судом установлена разница в выполненных работах на 4-м этаже здания,  указанных в смете №2 и акте о приемке выполненных работ от 30.09.11 №1, в сумме 170 172 руб. 20 коп. (146 400 руб. – 124 067 руб. 80 коп. = 22 332 руб. 20 коп. + 147 840 руб.), во взыскании которой судом отказано.

       Оспаривая выводы суда в части отказа во взыскании суммы  22 332 руб. 20 коп., истец указывает, что она представляет собой разницу между стоимостью выполненных работ без налога на добавленную стоимость (124067 руб. 80 коп.) и стоимостью выполненных работ с НДС, а потому во взыскании названной суммы отказано неправомерно.

       Довод истца в указанной части признан судом обоснованным, решение в части отказа во взыскании суммы 22 332 руб. 20 коп. подлежит отмене.

       По условиям договора подряда от 02.08.2011 №188/с,  общая стоимость работ и поставляемых материалов составляет 619 652 руб., в том числе НДС 18% - 94 523 руб. 19 коп.

      Из акта выполненных работ от 30.09.2009 №1 следует, что работы по устройству гидроизоляции стычных примыканий стеклянного фасада системы Алюмакс АF50 (узел примыкания  косой крыши с вертикальным фасадом): демонтаж и монтаж прижимных планок с полной гидроизоляцией специальными составами на силиконовой основе (позиция 4) составляют 124 067 руб. 80 коп., при этом работы по договору выполнены полностью на сумму 619 652 руб., в том числе НДС 18% - 94