Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.05.2012 по делу n А60-45533/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3203/2012-ГК

г. Пермь

10 мая 2012 года                                                                 Дело № А60-45533/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 мая 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей  Шварц Н.Г., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Минкович И.А.,

при участии:

от истца  Общество с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал":  не явились,

от ответчика ОАО "Российские железные дороги" , ОАО "Российские железные дороги" в лице Свердловской дирекции по тепловодоснабжению - структурного подразделения - Центральной дирекции по тепловодоснабжению - филиала ОАО "РЖД": Хафизов Ф.Н. на основании доверенности от 16.10.2009 № 344/09-НЮ, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца  общество с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал"

на решение  Арбитражного суда Свердловской области

от 14 февраля 2012 года

по делу № А60-45533/2011

принятое судьей Н.М. Классен

по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал"  (ОГРН 1057200947253, ИНН 7204095194)

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги"  (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

о взыскании задолженности по оплате услуг по приему сточных вод с превышением предела допустимых концентраций загрязняющих веществ, оказанных в рамках договора на отпуск питьевой воды,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (далее  – ООО «Тюмень Водоканал», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу  "Российские железные дороги" (далее по тексту – ОАО «РЖД», ответчик) о взыскании 213 186 руб. 98 коп. задолженности по оплате услуг по приему сточных вод с превышением предела допустимых концентраций загрязняющих веществ,  оказанных в рамках договора на отпуск питьевой воды, приме сточных вод и загрязняющих веществ № 00001/000 от 16.02.2009 в период август 2011 года (л.д. 4-6).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2011 дело передано по подсудности в Арбитражный суд Свердловской области (л.д. 134).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2012 года (резолютивная часть от 08.02.2012, судья Н.М. Классен, определение об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок от 13.03.2012) в удовлетворении иска отказано. ООО «Тюмень Водоканал» из федерального бюджета возвращена госпошлина в сумме 1 896 руб. 63 коп. (л.д. 178-83, 184-185).

Истец, не согласившись  с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что основанием для отказа в удовлетворении иска послужило то, что  контрольная карточка от 23.05.2011, касающаяся определения места отбора проб, подписана неуполномоченным лицом со стороны ответчика, в связи с чем контрольная карта со схемой не являются соглашением об изменении условия договора № 00001/000 от 16.02.2009, однако, по мнению заявителя, в данном случае подлежал применению п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации  от 23.10.2000 № 57 «О некоторых  вопросах практики применения ст. 183 ГК РФ», согласно которому, при разрешении споров, связанных  с применением п. 2 ст. 183 ГК РФ, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности могут пониматься письменное или устное одобрение, конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата). Заявитель указывает на то, что, помимо контрольной карточки 23.05.2011 составлено 2 акта отбора проб № 150 и № 151, содержащих сведения об отборе проб сточных вод из колодцев, согласованных в контрольной карте от 23.05.2011, при этом контрольные колодцы, указанные  в актах № 207 и № 208, совпадают с колодцами, указанными  в актах № 150 и № 151, на основании которых составлены протоколы испытаний № 159 и № 158, выставлены счета, направлены в адрес ответчика претензии об оплате. При этом 19.09.2011 ответчик платежным поручением № 854 произвел оплату по счет-фактуре № 00043068 от 26.07.2011, выставленной для оплаты задолженности за ПДК по актам № 150 и 151 от 23.05.2011. Поскольку, как указывает истец, вышеуказанные отборы проб произведены по тем же контрольным точкам, что и акты от 19.07.2011, данные акты не оспорены, ответчиком оплачены.

Таким образом, ответчик выразил согласие с начисляемыми суммами, т.е. произвел прямое последующее одобрение сделки (изменение контрольных точек отбора проб в соответствии с контрольной карточкой от 23.05.2011 и схемой сетей канализации), соответственно требования истца подлежат удовлетворению.

Просит решение суда отменить, принять  по делу новый судебный акт.

Ответчик представил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные  в письменном отзыве, указав на то, что вопреки доводам истца,  а в актах отбора проб сточных вод № 150 и № 151 пробы взяты не из согласованных сторонами контрольных колодцев, и не из колодцев, из которых были взяты отборы проб 19.07.2011, так из акта № 151 следует, что пробы сточной воды взяты из КНС-2А (колодец гаситель), из акта № 150 следует, что пробы взяты на ст. Тюмень, ул. Привокзальная, 2. В то время, как 19.07.2011 пробы взяты из  контрольного колодца КК-72 (акт № 208), из контрольного колодца КК-27 (акт № 207), между тем, сторонами  в условиях договора (п. 5.2.1.) согласован контрольный колодец  ст. Тюмень – колодец гаситель на территории ПЧ-12.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела: копий актов отбора проб № 151 от 23.05.2011, № 150 от 23.05.2011, копий протоколов испытаний № 159 от 23.05.2011, № 158 от 23.05.2011, копий претензий № 2049-ивр от 23.05.2011, № 2048-ивр от 23.06.2011, № 2128-ивр от 27.07.2011, № 2125-ивр от 27.07.2011  с расчетами, копий счетов-фактур № 00036121 от  23.06.2011,  № 00036122 от 23.-06.2011, № 00043067 от 26.07.2011, № 00043068 от 26.07.2011, копии платежного поручения № 854 от 19.09.2011, копии договора № 04/12 от 30.12.2011.

Ответчик заявил возражения против удовлетворения ходатайства истца на основании ст. 268 АПК РФ, поскольку истец не воспользовался правом на предоставление данных документов в суд первой инстанции.

В связи с доводами истца, изложенными  в апелляционной жалобе, ответчиком заявлены ходатайства: об обозрении в судебном заседании подлинников актов отбора проб сточных вод № 150 и № 151 от 23.05.2011, при этом представителем ответчика обращено внимание суда, на то, что копия акта № 150 содержит дописку в графе «место отбора проб» (КК-27), при этом данная запись отсутствует в подлиннике акта № 150; о приобщении к материалам дела копий актов № 150 и № 151, а также о приобщении  к материалам дела копии аттестата аккредитации испытательной лаборатории от 11.07.2011.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции по правилам ст. 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано по следующим основаниям.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Нормы статей 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции, направлены на своевременное представление доказательств лицами, участвующими в деле. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Уважительных причин непредставления дополнительных документов в суд первой инстанции истцом суду апелляционной инстанции не приведено (вместе с тем, данные документы датированы до даты вынесения решения, находились  у истца).

Таким образом, поскольку заявителем апелляционной жалобы не приведено уважительных причин непредставления данных доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции, то у апелляционного суда не имеется оснований для приобщения дополнительных доказательств в ходе апелляционного производства.

Ходатайство ответчика рассмотрено и удовлетворено на основании ст. ст. 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку об обозрении подлинников документов и о приобщении их копий к материалам дела, ответчик ходатайствует в связи с доводами, изложенными  истцом в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 16.02.2009 между истцом (Водоканал) и ответчиком (Абонент) заключен договор № 00001/000 на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ, в  соответствии с которым, истец обязан отпускать абоненту питьевую воду и принимать сточные воды, а ответчик обязан оплачивать отпущенную питьевую воду и сброшенные сточные воды, в объеме и в сроки, предусмотренные договором (в редакции протокола согласования разногласий от 28.06.2009).

В соответствии с пунктами 3.1.4; 3.1.5 договора абонент обязался соблюдать нормативы водоотведения сточных вод по качеству в соответствии с условиями приема, «Перечнем и нормативами допустимых концентраций загрязняющих веществ в сточных водах», установленных приложением № 5 к договору, а так же своевременно производить оплату за сброс загрязняющих веществ.

Водоканал в соответствии с пунктами 2.1.5; 2.2.10 договора обязался обеспечить прием (сброс) сточных вод ответчика, с правом осуществлять лабораторный  контроль  за составом сточных вод ответчика, путем выполнения анализов проб сточных вод, отбираемых в контрольных канализационных колодцах. Полученный результат отобранной пробы характеризует состав сточных вод абонента с момента отбора пробы до следующего отбора проб (пункт 5.2.5 договора).

Стороны в договоре согласовали уполномоченных представителей ответчика, которые должны участвовать при отборе проб, установили время, в течение которого ответственные лица должны явиться к месту отбора проб.

Из протокола согласования разногласий к договору № 000001/000 от 13.02.2009 следует, что стороны согласовали место отбора проб: контрольный колодец  станции Тюмень колодец – гаситель на территории ПЧ-12 (п. 5.2.1. – л.д. 50).

19.07.2011 проведены отборы проб сточных вод, составлены акты: № 208 (место отбора проб: ОАО «РЖД» ф-л Свердловской железной дороги ст. Воиновка контрольный колодец – КК-72 – л.д. 58),  № 207 (место отбор проб: ОАО «РЖД» ф-л Свердловской железной дороги ст. Тюмень, ул. Привокзальная, 2 контрольный колодец – КК-27 – л.д. 59).

Как указывает истец, на основании актов отбора проб сточных вод составлены протоколы лабораторных испытаний ООО «Тюмень Водоканал» Центральная аналитическая лаборатория № 226 от 25.07.2011, № 227 от 25.07.2011 (л.д. 63, 66).

В связи с тем, что ответчик превысил установленные  в договоре нормативы сброса загрязняющих веществ в сточных водах, истцом в адрес ответчика направлена претензия от 25.08.2011 (л.д. 60), поскольку ответчик в добровольном порядке оплату суммы 208 692 руб. 73 коп., рассчитанную истцом в соответствии  с условиями договора, не произвел, ООО «Тюмень Водоканал» обратилось  в арбитражный суд  с настоящим исковым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что место отбора проб сточных вод согласовано сторонами  в договоре, изменения в договор в установленном порядке не внесены, судом установлено, что пробы сточных вводов истцом произведены не из контрольных колодцев.

   Изучив