Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 по делу n А60-23596/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 данной статьи).

Согласно части 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Основанием гражданско-правовой ответственности, установленной статьей 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, является правонарушение - противоправное, виновное действие (бездействие), нарушающее субъективные права других участников гражданских правоотношений. При этом, для возложения на причинителя вреда имущественной ответственности необходимо установление совокупности следующих условий - наличие убытков, доказанность их размера, установление виновности и противоправности поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2010 года по делу № А60-36146/2010 установлены имеющие преюдициальное значение для  настоящего дела обстоятельства, а именно факт сброса ответчиком в июле 2008 года теплообменных вод в Исетское озеро с превышением установленных нормативов; гибель в результате данных противоправных действий ответчика осетра, находящегося в садковой линии истца; количество (весовые значение) погибшей рыбы.

Таким образом, такие условия привлечения к имущественной ответственности как виновность и противоправность поведения ответчика, наличие причинно-следственной связи между его противоправными действиями и возникшими у истца убытками следует считать установленными. Наличие данных условий не оспаривается и самим ответчиком.

Разногласия между сторонами имеются в отношении факта возникновения убытков в форме упущенной выгоды и размера таких убытков.

С целью определения количества товарной рыбы, которое мог бы получить истец за период с августа 2008 года по ноябрь 2009 года в результате выращивания на теплых водах ГРЭС мальков и годовиков осетра Ленского (сибирского), количества доброкачественной икры (из которой возможно получение жизнестойких эмбрионов), количества корма, необходимого для выращивания осетра до товарного веса, для ремонтно-маточного стада, и количества необходимого для достижения этих целей персонала, определением Арбитражного суда Свердловской области от 20.10.2011 года по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ФГУР «Государственный научно-производственный центр рыбного хозяйства» (далее – ФГУП «Госрыбцентр») Чепуркиной М.А.

Согласно экспертному заключению № 3154 от 22.12.2011 года, количество осетра товарного массой 1 500 грамм, которое могло быть получено в результате выращивания в период с августа 2008 года по ноябрь 2009 года мальков, приобретенных в марте 2008 года, составляет 14 780 шт.; для выращивания вышеуказанного количества осетра потребуется 31 260 кг. искусственных продукционных кормов; количество осетра товарного, которое могло быть получено в результате выращивания в период с августа 2008 года по ноябрь 2008 года годовиков осетра, составляет 3 887 шт.; расход корма за                4 месяца выращивания годовиков в садках составил 4 860 кг.; в период выращивания четырехлеток осетра с августа 2008 года по май 2014 года до половозрелого маточного стада возможно получение 4 612 000 шт. рыбоводной икры, 3 690 000 шт. оплодотворенной икры; на содержание ремонтно-маточного стада в период с августа 2008 года по май 2014 года должно быть затрачено 8 000 кг. корма; для достижения вышеуказанных результатов достаточно 8 человек обслуживающего персонала.

Содержащиеся в апелляционной жалобе ответчика доводы, направленные на признание данного заключения судебной экспертизы недопустимым доказательством, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Так, судом первой инстанции при вынесении определения о назначении судебной экспертизы были обоснованно отклонены предлагаемые ответчиком вопросы, содержащие указание на выращивание осетра в естественном водоеме, тогда как технология выращивания данного вида осетра основана как раз на использовании теплых вод, поступающих из сбросного канала ГРЭС, а также вопросы, не относящиеся к предмету доказывания и предмету спора. При этом, факт нахождения садков с молодью, годовиками и ремонтно-маточным стадом в районе сбросного канала (районе поступления теплых вод) ГРЭС установлен решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2010 года по делу № А60-36146/2010.

Ссылка ответчика на то, что экспертом необоснованно взяты в расчет значения среднемесячных и среднегодовых температур в рыбоводном хозяйстве истца, а не температурные режимы водоемов Уральского региона (озера Исетское), не может быть признана обоснованной, так как данные значения температур взяты экспертом из журнала гидрохимического контроля, при этом замеры производились непосредственно в месте нахождения садков, которые в свою очередь расположены в устье сбросного канала ГРЭС, где существует особый (повышенный) температурный режим.

Представленное ответчиком в опровержение первоначального расчета истца заключение ФГУП «ВНИИПРХ» № 30-01-01/648 от 19.09.2011 года не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, поскольку не содержит выводов о количестве товарного осетра и оплодотворенной икры, которое могло быть получено истцом; ответчиком в распоряжение эксперта Хованского И.Е. не были предоставлены все имеющие существенное значение документы, которые находились в распоряжении эксперта Чепуркиной М.А.; при исследовании эксперт Хованский И.Е. исходил из обычных температурных режимов, не учитывая, что поголовье осетра находилось в азональном участке водоема с повышенной температурой.

Апелляционным судом не принимается довод ОАО «Энел ОГК-5» об ошибочном определении экспертом количества погибшего осетра-годовика (4 046 шт.), поскольку данная численность была определена расчетным путем. Так, в акте о массовой гибели рыбы от 24.07.2008 года имеется указание на то, что средняя навеска осетра составляет 820 г., при этом, суммарное весовое значение погибшего годовика составляет 3 318 кг., в связи с чем поштучное количество погибшего осетра-годовика определено правильно и составляет 4 046 шт. (3 318 кг./0,82 кг.).

Также не может быть признана состоятельной и ссылка ответчика на неправильное определение численности ремонтно-маточного стада (66 шт.), на основе которой производился расчет количества оплодотворенной икры. Данная численность ремонтно-маточного стада была указана арбитражным судом непосредственно в определении о назначении судебной экспертизы, при этом возражений со стороны ответчика в отношении указанного значения численности на тот момент не поступало. Согласно письму министерства сельского хозяйства и продовольствия Свердловской области от 06.05.2011 года количество ремонтно-маточного стада истца составляло на конец 2007 года                70 шт. В соответствии с заключением судебной экспертизы выживаемость рыбы массой 400-1500 г. составляет 90%, в связи с чем истцом верно был произведен расчет численности ремонтно-маточного стада на момент гибели (за 1 полугодие 2008 года выбытие могло составить 5% или 4 шт.).

Таким образом, судебная экспертиза проведена объективно, всесторонне и в полном объеме, заключение эксперта базируется на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, содержание заключения соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности».

С учетом изложенного, экспертное заключение № 3154 от 22.12.2011 года обоснованно было принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего возможность получения истцом в результате выращивания установленного в заключении количества товарной рыбы и оплодотворенной икры.

Учитывая выводы, содержащиеся в заключении судебной экспертизы, истцом был произведен расчет предполагаемого дохода от продажи товарной рыбы, полученной в результате выращивания молоди и годовиков Ленского (сибирского) осетра, а также от продажи оплодотворенной икры для целей воспроизводства. При этом, средняя рыночная стоимость 1 кг. осетра (650 руб.) и 1 шт. икры 2 руб.) определена истцом на основании имеющихся в деле прайс-листов организаций, занимающихся производством и оптовой продажей живой рыбы и оплодотворенной икры. При расчете размера упущенной выгоды истцом из предполагаемого дохода от продажи товарной рыбы и оплодотворенной икры были исключены стоимость погибшей рыбы, необходимые расходы на оплату электроэнергии, нефтепродуктов, кормов, на оплату труда персонала, на оплату транспортного налога. Кроме того, в размер убытков истцом была включена неполученная из областного бюджета субсидия в размере 800 000 руб.

В результате произведенных расчетов истец уточнил исковые требования, просил взыскать убытки в форме упущенной выгоды в размере 19 420 763 руб. 95 коп, в том числе, 11 882 250 руб. 66 коп. – неполученный доход от продажи товарного осетра, выращенного из мальков, 1 876 484 руб. 89 коп. -  неполученный доход от продажи товарного осетра, выращенного из годовиков осетра, 4 876 086 руб. 40 коп. – неполученный доход от продажи оплодотворенной икры для целей воспроизводства, 800 000 руб. – неполученная бюджетная субсидия (за вычетом расходов на уплату транспортного налога в размере 14 058 руб.).

 В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 11  совместного постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Ссылаясь на недостоверность расчета затрат на оплату электроэнергии и нефтепродуктов, ответчик полагает, что истец, рассчитывая удельный вес затрат на 1 кг живого веса рыбы и принимая за расчетный 2007 год, не произвел перерасчет затрат в последующие годы с учетом инфляции.

Согласно произведенному истцом расчету, затраты на нефтепродукты составляют 5,6 руб. за 1 кг. выращенной рыбы, на электроэнергию – 5,94 руб. за 1 кг. Данная стоимость рассчитана как частное затрат на нефтепродукты и электроэнергию в 2007 году на количество проданной в этом же году рыбы.

Расчет на 2008-2009 годы по нефтепродуктам производился как произведение веса товара (количество штук осетра согласно экспертному заключению, умноженное на товарный вес (1,5 кг.) и стоимости затрат на 1 кг.  Стоимость же затрат на электроэнергию учитывалась истцом в расчете исходя из фактической стоимости 1 кВт электроэнергии начиная с 2007 по 2011 год.

Приведенные ответчиком в апелляционной жалобе статистические данные о средней стоимости бензина марки АИ-92 свидетельствуют о том, что в период с 2007 по 2009 год наблюдалось разнонаправленное изменение цены на бензин. В 2010 году действительно наблюдался рост средней цены, однако расчет по стоимости товарной рыбы на 2010 год не производился.

При этом, следует отметить, что ответчик, заявляя о недостоверности произведенного истцом расчета затрат по электроэнергии и нефтепродуктам, мотивированный контррасчет данных затрат с учетом инфляции не представил.

Вместе с тем, доводы ответчика о том, что из общего размера неполученного дохода должны быть исключены затраты, связанные с обязательным страхованием гражданской ответственности владельца транспортного средства и проведением технического осмотра автомобиля следует признать частично обоснованными.

Так, согласно представленным в материалы дела доказательствам, истцом в мае 2007 года был приобретен автомобиль УАЗ-396254, расходы истца на обязательное страхование гражданской ответственности владельца транспортного средства в период с августа 2008 года по декабрь 2009 года составили 6 689 руб. 28 коп. Однако, данные расходы, которые носят характер безусловно необходимых, не были учтены истцом при расчете размера упущенной выгоды.

Исходя из этого, подлежащий взысканию размер убытков подлежит корректировке в сторону уменьшения на сумму расходов истца на обязательное страхование гражданской ответственности владельца транспортного средства (6 689 руб. 28 коп.).

Между тем, учитывая, что обязанность по прохождению технического осмотра автомобиля УАЗ-396254 была исполнена истцом непосредственно после его приобретения в мае 2007 года и принимая во внимание, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.07.1998 № 880 «О порядке проведения государственного технического осмотра транспортных средств» зарегистрированные в установленном порядке в Госавтоинспекции и прошедшие первый технический осмотр до 31 декабря года, следующего за годом изготовления транспортного средства, транспортные средства проходят следующий технический осмотр через                     36 месяцев, то в период 2008-2009 годов обязанность по проведению технического осмотра автомобиля УАЗ-396254 на истца не возлагалась, в связи с чем данное лицо не обязано было в указанный период нести расходы на технический осмотр.

Ссылка ответчика на то, что истцом в расчете не учтены затраты на текущий ремонт и содержание части инкубационного цеха, переданного ему учредителем в безвозмездное пользование, судом апелляционной инстанции не принимается в связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства безусловной необходимости таких затрат. 

В соответствии с частью 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Следовательно, при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности ее получения (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами).

Представленные истцом в материалы дела доказательства (договоры поставки продукции, товарные накладные) свидетельствуют о том, что у ЗАО «СХП «АКВА-ФПК» с 2007 года сложились устойчивые отношения с контрагентами, в том числе, крупными торговыми сетями, по поставке живой рыбы. Данные доказательства также свидетельствуют о наличии сделанных истцом приготовлений с целью получения соответствующего дохода.

Довод ответчика о незаключенности представленных договоров в связи отсутствием в них условий, позволяющих достоверно установить наименование, количество, ассортимент, сроки и цену поставки, не может быть признан обоснованным, поскольку в деле имеются многочисленные доказательства их исполнения сторонами