Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.06.2012 по делу n А60-2882/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-4869/2012-АК

г. Пермь

13 июня 2012 года                                                   Дело № А60-2882/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июня 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей  Грибиниченко О.Г., Осиповой С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - Министерство здравоохранения Свердловской области   (ОГРН 1036603497028, ИНН 6660010415): не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица -  Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области  (ОГРН  1036602648928, ИНН 6658065103): не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц - общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Радуга», общество с ограниченной ответственностью «Фармконтракт»: не явились, извещены надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда  Свердловской области от 22 марта 2012 года

по делу № А60-2882/2012,

принятое судьей Подгорновой Г.Н.,

по заявлению Министерства здравоохранения Свердловской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Радуга», общество с ограниченной ответственностью «Фармконтракт»

о признании незаконными решения и предписаний,

установил:

  Министерство здравоохранения Свердловской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконными решения №965-З и предписаний № 965-з/1, 965-з/2 Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 12.12.2011.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22.03.2012 (резолютивная часть решения объявлена 20.03.2012) заявленные требования удовлетворены, оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа признаны недействительными.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы управление указывает на необоснованное техническое требование к товару –  «Эпоэтин альфа» «без альбумина»,  а также установление требования к определенному производителю - компании «Янссен Силаг», что привело к ограничению участников размещения заказа. Не согласны с выводом суда, что формулировка «не содержащий альбумин» обоснованна в аукционной документации, поскольку документально данный факт не подтвержден. Ссылается на то, что препараты «Эральфон» и «Эпрекс» одинаковы по показаниям, противопоказаниям и лекарственной форме.

  Заявитель и третьи лица – общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Радуга», общество с ограниченной ответственностью «Фармконтракт», письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

  Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

         Как следует из материалов дела, государственным заказчиком - Министерством здравоохранения Свердловской области были размещены заказы на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг, путем проведения открытых аукционов в электронной форме (извещения 016220001181101186, 016220001181101187). К закупке на аукционах был заявлен лекарственный препарат, имеющий международное непатентованное наименование «Эпоэтин альфа» (раствор для внутривенного и подкожного введения, не содержащий альбумин, 2 тыс. МЕ 0,5 мл, шприц № 6; 4 тыс. МЕ 0,4 мл, шприц № 6).

         На основании заявления ООО «Торговый дом «Радуга», не допущенного к участию в аукционе в связи с несоответствием заявки аукционной документации, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области проведена проверка действий Министерства здравоохранения Свердловской области при проведении указанных аукционов.

По результатам проверки антимонопольный орган пришел к выводу о наличии в действиях заявителя нарушений ч. 1 ст. 41.6, ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», в связи с  чем 12.12.2011 вынесено решение №965-З. Предписаниями №№ 965-З/1, 965-З/2 Министерству здравоохранения Свердловской области предложено аннулировать проведенные торги путем отмены протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, отзыва извещений теми же средствами, которыми они были размещены.

  Полагая, что указанные решение и предписания являются незаконными и нарушают его права, министерство обратилось в суд с заявлением.

  Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о несоответствии оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа положениям Закона о защите конкуренции, Закона о размещении заказов и нарушении прав и законных интересов заявителя.

  Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

  Из смысла ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что решение и действие может быть признано незаконным при наличии одновременно двух условий: если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

  Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции (далее - Закон № 135-ФЗ).

  Наряду с установленными ч. 1 ст. 17 названного закона запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 ст. 17 Закона № 135-ФЗ).

  В соответствии с нормами действующего законодательства регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Закона о размещении заказов (далее - Закон № 94-ФЗ).

  В п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона № 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Согласно ч. 1, ч.2  ст. 34 Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

  На основании ч. 3.1 ст. 34 данного Закона документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

         Из приведенных положений следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, предусмотренных ч. 3.1 ст. 34 Закона, и направлены на определение потребностей заказчика в соответствии с ч. 2 ст. 34 Закона, такая документация не может быть признана нарушающей требования Закона.

         Данный вывод соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 г. № 11017/10, согласно которой «основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования».

         В силу ч. 1 ст. 41.6 Закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ отмеченным выше требованиям ст. 34 Закона должна соответствовать и документация об открытом аукционе, проводимом в электронной форме.

         Как следует из материалов дела, Министерством здравоохранения Свердловской области как государственным заказчиком в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ путем проведения открытых аукционов в электронной форме размещены заказы на приобретение лекарственного средства – «эпоэтин альфа» (международное непатентованное наименование). При этом в части 3 документации об аукционах «Задание на аукцион» характеристика данного препарата изложена следующим образом: «раствор для внутривенного и подкожного введения, не содержащий альбумин».

  Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение ч. 2 ст. 17 Закона № 135-ФЗ и ч. 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ при проведении открытого аукциона на поставку лекарственных средств для отпуска гражданам, имеющим право на получение набора социальных услуг в части установления в документации такой характеристики лекарственного препарата «эпоэтин альфа» как раствор для инъекций, не содержащий альбумин.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данная характеристика товара запретов, предусмотренных ч. 3.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, не нарушает, поскольку в ней не содержатся ссылки на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования места происхождения товара или наименование производителя. Тот факт, что характеристика товара содержит требование об отсутствии альбумина в его составе, не противоречит положениям ч. 2 ст. 34 Закона № 94-ФЗ, поскольку данное требование направлено на определение потребности заказчика.

Из положений ст.4  Закона о лекарственных средствах следует, что вспомогательное вещество, входящее в состав лекарственного препарата, хотя и не обладает фармакологической активностью фармацевтической субстанции, однако, находясь в составе лекарственного препарата, может влиять на организм человека при применении лекарственного препарата.

   Из материалов дела следует, что лекарственный препарат «эпоэтин альфа» без содержания альбумина применяется при оказании специализированной медицинской помощи лицам, страдающим острой почечной недостаточностью и терминальной стадией хронической почечной недостаточности, которым показан метод внепочечного очищения крови (гемодиализ).

   В Государственном реестре лекарственных средств под международным непатентованным наименованием «эпоэтин альфа» зарегистрирован ряд лекарственных препаратов с различными торговыми наименованиями, часть которых, например, «эпокрин», «аэприн», «эральфон», содержат в своем составе в качестве вспомогательного вещества альбумин человека.

  «Эпоэтин альфа», не содержащий в своем составе альбумин человека в качестве вспомогательного вещества, согласно Государственному реестру имеет торговое наименование «эпрекс».

  При сравнении показателей нормативной документации на препараты «эпрекс» и «эральфон» судом установлено, что вспомогательным компонентом в препарате «эпрекс» является полисорбат-80, в препарате «эральфон» роль стабилизатора играет альбумин (белок с высокой молекулярной массой).

         Согласно Государственному реестру лекарственных средств альбумин человека сам по себе является лекарственным средством (фармацевтической субстанцией) (номер регистрационного удостоверения 74/331/46 от 12.04.1974 г., международное непатентованное наименование «альбумин человека», торговое наименование лекарственного препарата «альбумина раствор», фармако-терапевтическая группа «плазмозаменяющее средство»).

         Согласно Инструкции по применению данного лекарственного средства альбумин - это белок с высокой молекулярной массой, являющийся составной частью белковой фракции крови человека. В качестве противопоказаний к применению данного препарата в Инструкции указаны, в частности, тяжелая анемия, хроническая сердечная недостаточность (риск декомпенсации), почечная недостаточность.

  В материалах дела имеются копии извещений о неблагоприятной побочной реакции (НПР) лекарственного средства с торговым наименованием «эральфон», содержащего в своем составе согласно Инструкции по применению альбумина раствор.

  Судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание представленные министерством доказательства, подтверждающие необходимость проведения отдельного аукциона на поставку лекарственного