Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2012 по делу n А50-1625/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6098/2012-АК

г. Пермь

27 июля 2012 года                                                             Дело № А50-1625/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Васевой Е.Е., Ясиковой Е.Ю.,   

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Министерства здравоохранения Пермского края (ОГРН  1065902004629, ИНН 5902293308): представители не явились,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 26 апреля 2012 года по делу № А50-1625/2012,

принятое судьей Цыреновой Е.Б.,

по заявлению Министерства здравоохранения Пермского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительным ненормативного акта,

установил:

Министерство здравоохранения Пермского края (далее – Министерство) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – Управление, антимонопольный орган) от 27.10.2011 № 10733-11 в части выводов о формировании лотов в документации об аукционе в электронной форме с нарушением требований ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 26.04.2012 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт. По мнению антимонопольного органа, заказчик при определении отношения лекарственных препаратов к одной группе не мог руководствоваться только Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчика, утвержденной Приказом Министерства экономического развития РФ  от 07.06.2011 № 273, поскольку данная номенклатура утверждена исключительно для определения одноименности товаров, работ, услуг при заключении договоров в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов.

Министерство письменный отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представителей не направили, что в силу ч. 2 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Министерством здравоохранения Пермского края на официальном сайте в сети «Интернет» размещено извещение № 015620000511000338 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку противоопухолевых, имуннодепрессивных и сопутствующих лекарственных препаратов для обеспечения региональных льготополучателей Пермского края.

На основании жалобы ОАО «Пермфармация» от 17.10.2011 (исх. № 14869-11) Управлением проведена проверка действий Министерства при проведении указанного аукциона.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение от 24.10.2011 (исх. № 10733 от 27.10.2011), которым жалоба ОАО «Пермфармация» на действия Единой комиссии № 4 при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку противоопухолевых, имуннодепрессивных и сопутствующих лекарственных препаратов для обеспечения региональных льготополучателей Пермского края признана необоснованной (п. 1 резолютивной части решения антимонопольного органа); в действиях Министерства установлено нарушение требований ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении характеристик товара, которые не соответствуют потребностям заказчика и требованиям законодательства (п. 2 резолютивной части решения антимонопольного органа); в действиях Министерства установлено нарушение требований ч. 1 ст.41.6 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении требований к поставляемому товару, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа (п. 3 резолютивной части решения антимонопольного органа); решено выдать Министерству здравоохранения Пермского края предписание об устранении нарушений требований Закона о размещении заказов (п. 4 резолютивной части решения антимонопольного органа); в целях устранения нарушений, допущенных Министерством здравоохранения Пермского края решено выдать предписание Оператору электронной площадки ЗАО «Сбербанк-АСТ» (п. 5 резолютивной части решения антимонопольного органа) (л.д. 11-16).

При этом из содержания мотивировочной части решения антимонопольного органа от 24.10.2011 следует, что нарушение в действиях Министерства требований ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, выразившееся в установлении требований к поставляемому товару, влекущих за собой ограничение количества участников размещения заказа (п. 3 резолютивной части решения антимонопольного органа), антимонопольный орган усмотрел в том, что в один лот объединены лекарственные средства с другими лекарственными средствами, по международному непатентованному наименованию которых зарегистрировано только одно торговое наименование; в один лот объединены лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с перечнем лекарственных средств, утвержденных приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 № 665 «Об утверждении Перечня лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи».    

Министерство, полагая, что указанное решение антимонопольного органа в части выводов о формировании лотов в документации об аукционе в электронной форме являются незаконными и нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

 Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о недействительности решения антимонопольного органа в обжалуемой части (п. 3 решения), в связи с тем, что объединение Министерством спорных лекарственных препаратов в один лот (лот № 1) не ограничивает количество участников размещения заказа, поскольку все лекарственные препараты данного лота отнесены в группу 80 «Препараты для лечения злокачественных образований» Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчика, утвержденной Приказом Министерства экономического развития РФ от 07.06.2011 № 273; действующее законодательство не содержит требований об обязанности заказчика формировать несколько лотов в пределах одной группы лекарственных средств.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушения данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (ч. 1 данной статьи). При проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (ч. 2 данной статьи); запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов (ч. 3 данной статьи).

Согласно ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 ст. 34 данного Закона.

В ст. 34 Закона о размещении заказов (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона) документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом (ч. 1 данной статьи). Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 данной статьи). Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом (ч. 2.1. данной статьи). Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (ч. 3.1 данной статьи).

В соответствии с ч. 6.1 ст. 10 Закона о размещении заказов под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов.

Приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 № 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков» определена номенклатура товаров, указанная в ч. 6.1 ст. 10 Закона о размещении заказов.

Из материалов дела следует, что формируя лот из 44 позиций (лекарственных препаратов) Министерство руководствовалось тем, что все противоопухолевые и иммунодепрессивные препараты отнесены в группу 80 «Препараты для лечения злокачественных образований» в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 07.06.2011 № 273. При этом лекарственные препараты, включенные в указанный лот, имеют функциональную связь, являются однородными по своим фармакологическим свойствам, предназначены для комплексного лечения онкологических больных.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что при определении предмета аукциона Министерство руководствовалось законодательством, определяющим требования к формированию заявки, клиническими аспектами применения лекарственных средств и исходило из интересов больных в целях реализации их права на получение безопасного лечения.

Ссылка антимонопольного органа на совместное письмо Минэкономразвития РФ, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007, обоснованно отклонена судом первой инстанции. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 № ВАС-6122/12 указанное письмо признано недействующим в части положений, содержащихся в ответе на вопрос № 3 относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств, как не соответствующее ч. 2.1 ст. 10, ч. 1, ч. 2 ст. 22, ч. 1, ч. 2 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6, ч. 3 ст. 2 Закона о размещении заказов.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган указал, что на основании письма Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации № АК/44070 от 28.11.2011 Номенклатурой следует руководствоваться при определении одноименности товаров в целях возможности размещения