Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2012 по делу n А71-3304/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-6516/2012-АК

г. Пермь

16 августа 2012 года                                                   Дело № А71-3304/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей  Осиповой С.П., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - ЗАО "Астарта" (ОГРН 5087746172069,  ИНН 7705858312): Максимова А.И., паспорт, доверенность от  23.03.2011, Недорезов И.В., паспорт, доверенность от 10.08.2012,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике  (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц -  общество с ограниченной ответственностью «Вымпел-Коммуникации» г.Москва,   закрытое акционерное общество «Сотовая связь Удмуртии» г.Ижевск, открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» г.Москва: не явились, извещены надлежащим образом, открытое акционерное общество «Мегафон»: Миргаляува М.Т., паспорт, доверенность от 09.06.2011,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ЗАО "Астарта"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 26 апреля 2012 года

по делу № А71-3304/2012,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению ЗАО "Астарта"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Вымпел-Коммуникации» г.Москва,   закрытое акционерное общество «Сотовая связь Удмуртии» г.Ижевск, открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» г.Москва, открытое акционерное общество «Мегафон»,

о признании недействительным решения, признания незаконным и отмене постановления,

установил:

ЗАО "Астарта" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 28 октября 2011 (изготовлено в полном объеме 11 ноября 2011) № СЮ 04-02/2011-11, отмене постановления от 23.01.2012 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №СЮ04-02/2011-19А.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 19 апреля 2012 года (резолютивная часть объявлена 26 апреля 2012 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование жалобы указывает на то, что обществом не нарушены обычаи делового оборота, доказательств причинения убытков действиями заявителя другим операторам не представлено; ссылается на отсутствие причинно-следственной связи  между введенными ЗАО "Астарта" акциями и предполагаемыми убытками иных операторов связи.

Представители заявителя в суде апелляционной инстанции поддержали требования и доводы апелляционной жалобы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения и постановления по делу об административном правонарушении.

Третье лицо открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица открытого акционерного общества «Мегафон» в суде апелляционной инстанции пояснил, что решение суда является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

Заинтересованное лицо и третьи лица - общество с ограниченной ответственностью «Вымпел-Коммуникации»,   закрытое акционерное общество «Сотовая связь Удмуртии», открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы», о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной  инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, отзывов на нее, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции отмене  либо изменению не подлежит.

         Из материалов дела следует, что 05.05.2011 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее – Удмуртское УФАС России) поступило заявление ОАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор сотовой сети «Билайн») в лице Ижевского филиала (вх.№ 5299) об осуществлении ЗАО «Астарта» (оператор сотовой сети «СкайЛинк») недобросовестной конкуренции, запрет на которую установлен ч.1 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции» (т. 2 л.д. 9-87).

         По указанному заявлению антимонопольным органом приказом № 406 от 08.08.2011 возбуждено дело № СЮ04-02/2011-11 в отношении ЗАО «Астарта» по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося во введении и применении с 01 марта 2011 года на территории Удмуртской Республики программы поощрения «Дарим 1 рубль за 1 минуту», с привлечением к участию в деле в качестве заявителя ОАО «Вымпел-Коммуникации», а также заинтересованных лиц – ОАО «Мегафон», ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ЗАО «Сотовая Связь Удмуртии» (оператор сотовой сети Теле-2)(т.2 л.д. 88-105).

         Антимонопольным органом установлено, что на территории Удмуртской Республики услуги подвижной радиотелефонной связи оказывают следующие хозяйствующие субъекты: ОАО «Вымпел-Коммуникации» (Лицензия № 42575 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи); ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (Лицензия № 50789 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи); ЗАО «Астарта» (Лицензия № 67824 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи); ОАО «Мегафон» (Лицензия № 50788 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи); ЗАО «Сотовая Связь Удмуртии» (Лицензии № 55460, № 72711, № 72712, № 86549 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи).

         ОАО «Вымпел-Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон», ЗАО «Сотовая Связь Удмуртии» заключены договоры с ЗАО «Астарта» о присоединении (№ 25/07-СВ от 14.09.2007г.; №16/СВ от 18.12.2006г.; № 362/15/СВ от 30.10.2006г.; № 10/195/1В от 01.09.2006г. соответственно т. 2 л.д. 25-71, т. 4 л.д. 44-100, т. 5 л.д. 136-159, т. 6 л.д. 1- 17).

         В рамках данных договоров стороны оказывают друг другу услуги присоединения на зоновом уровне (организация точки присоединения; обслуживание средств связи, образующих точку (точки) присоединения, в течение срока действия договора о присоединении) и услуги по зоновому завершению вызова на свою сеть связи (услуги по пропуску трафика).

         За оказание вышеназванных услуг каждая из сторон оплачивает другой стороне цену, размер которой определяется «Экономическими условиями присоединения», являющимися приложениями к вышеуказанным договорам.    При этом размер денежных средств, который контрагент должен оплатить за оказанные второй стороной по договору услуги по зоновому завершению вызова, зависит от объема оказанных услуг (времени, в течение которого осуществляется пропуск трафика).

         Приказом директора филиала ЗАО «Астарта» в УР от 15.06.2010 №93-3-П «О введении программы поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд» с 16.06.2010 на территории Удмуртской Республики была введена программа поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд».

         Условия указанной программы поощрения были закреплены в приложении № 1 к данному приказу.

         Согласно условиям в программе были вправе участвовать все абоненты «Скайлинк-Удмуртия» на тарифных планах «Проще простого», «Проще простого» (корп), «Эксклюзив» и «Твой Скай». В рамках указанной программы абоненту начислялось 60 копеек за каждую минуту входящего трафика с СПС на его федеральный номер, начиная с 301 минуты. При этом входящий трафик с СПС Скайлинк не учитывался. Программа поощрения не распространялась на абонентов юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, на абонентов физических лиц, которые обслуживались на кредитном уровне доверия, а также на абонентские номера, переоформленные с юридического лица или индивидуального предпринимателя, начиная с 16.06.2010.

         Расчетным периодом по программе поощрения являлся календарный месяц. Первого числа месяца, следующего за расчетным, в 00.01 счетчик входящего трафика с СПС обнуляется. Начисление производилось в два этапа. Первый этап – при достижении суммарно 301 минуты абоненту на договор начислялась разово сумма в размере 180 рублей 60 копеек; далее расчеты происходили в соответствии со вторым этапом. Второй этап – ежедневно в 23.59 минут абоненту начислялась сумма, рассчитываемая исходя из формулы (количество полных минут входящего трафика с СПС с 00.00 по 23.59)*60 копеек.

         Начисленные денежные средства могли быть использованы абонентом на оплату услуг связи либо для приобретения терминального оборудования. В случае расторжения договора остаток денежных средств на счете абонента возвращался абоненту наличными либо путем перечисления на лицевой счет, указанный в письменном заявлении, не позднее 10 рабочих дней с момента принятия заявления о расторжении договора в офисе продаж и обслуживания абонентов.

         Приказом директора филиала ЗАО «Астарта» в УР от 24.09.2010г. № 120-П «О внесении изменений в программу поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд» срок действия данной акции был продлен с 01.10.2010г. по 31.10.2010г. С 01.10.2010г. в условия указанной программы поощрения были внесены изменения, а именно, программа поощрения была дополнена следующим условием: в случае превышения в течение календарного месяца порога в 3000 входящих звонков с СПС на номер абонента, действие программы приостанавливалось, начисления за входящие вызовы не производились. С началом нового календарного месяца действие программы поощрения возобновлялось.

         Приказом директора филиала ЗАО «Астарта» в УР от 01.03.2011 № 18-П «О введении программы поощрения абонентов «Дарим 1 рубль за 1 минуту» с 01.03.2011 на территории Удмуртской Республики была введена программа поощрения абонентов «Дарим 1 рубль за 1 минуту» (т. 2 л.д. 17- 23). В рамках данной программы была введена услуга «Дарим 1 рубль за 1 минуту», стоимость подключения услуги – 30 рублей с НДС, ежемесячная абонентская плата – 10 рублей с НДС. Списывается единовременно в полном объеме.

         Согласно условиям в программе были вправе участвовать все абоненты «Скайлинк-Удмуртия» на тарифных планах «Проще простого», «Проще простого» (корп), «Эксклюзив» и «Твой Скай». В рамках указанной программы абоненту начислялся 1 рубль за каждую полную минуту входящего голосового трафика на его федеральный номер с номеров других мобильных операторов, действующих на территории Удмуртской Республики, в том числе: 60 копеек за каждую минуту входящего трафика, начиная с 301 минуты, на счет абонента ежедневно; 40 копеек за каждую минуту входящего трафика в последний день отчетного месяца (отчетного периода, в случае досрочного расторжения/приостановления договора), при условии преодоления порога в 301 минуту входящего трафика. При этом входящий трафик с номеров СкайЛинк не учитывался. Программа поощрения не распространялась на абонентов-юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, на абонентов-физических лиц, которые обслуживались на кредитном уровне доверия, а также на абонентские номера, переоформленные с юридического лица или индивидуального предпринимателя, начиная с 01.03.2011г.

         Расчетным периодом по программе поощрения являлся календарный месяц. Первого числа месяца, следующего за расчетным в 00.01 счетчик входящего трафика с СПС обнуляется. Начисление производились в три этапа. Первый этап – при достижении суммарно 301 минуты абоненту на счет начислялась разово сумма в размере 180 рублей 60 копеек. Второй этап – ежедневно в 23.59 абоненту начислялась сумма, рассчитываемая исходя из формулы (количество полных минут входящего трафика с СПС с 00.00 по 23.59)*60 копеек. Третий этап – в 23.59 последнего дня месяца абоненту начисляются Мб по итогам месяца на оставшуюся сумму бонуса после вычета НДФЛ из расчета: 100-60-13=27 копеек за одну минуту, где: 100-копеек, начисленный бонус за одну входящую минуту 60-копеек, бонусы, начисленные по первому и второму этапу за одну входящую минуту. 13-копеек, НДФЛ в случае превышения лимита 4000,00 руб. в год. 27 копеек – эквивалент 512 Кб (1Мб=54 копейки).

         Накопленные Мб абонент мог потратить в течение месяца, следующего за расчетным. По истечении месяца, следующего за расчетным, счетчик неиспользованных Мб обнулялся.

         Начисленные денежные средства могли быть использованы абонентом на оплату услуг связи либо для приобретения терминального оборудования. В случае расторжения договора абоненту возвращался остаток заработанных бонусов со счета, но не более 60% от общих начислений. Возврат осуществлялся наличным расчетом либо перечислением на лицевой счет, указанный в письменном заявлении, не позднее 10 рабочих дней с момента принятия заявления о расторжении договора в офисе продаж и обслуживания абонентов. При этом неиспользованный пакет Мб выплате абоненту в денежном эквиваленте не подлежал, а также не мог быть переведен абонентом на другие счета.

         В случае наступления налоговых последствий (суммарный доход свыше 4000,00 руб.) для абонента, с него в последний день месяца удерживалось 13% (НДФЛ) от суммы месячных начислений. Начисление и удержание НДФЛ осуществлялось в последний день месяца. Перечисление в бюджет удержанного НДФЛ осуществлялось в установленные законодательством сроки.

         Согласно условиям