Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2012 по делу n А71-3304/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

программы поощрения услуга «Дарим 1 рубль за 1 минуту» не могла быть активирована параллельно с услугой «10» на одном абонентском номере. При подключении абонентских номеров на тарифные планы «Проще простого» и «Проще простого» (корп) с одновременным подключением услуги «Дарим 1 рубль за 1 минуту» плата за подключение в размере 111 рублей не взималась.

         Программа поощрения абонентов «Дарим 1 рубль за 1 минуту» действовала на территории Удмуртской Республики в период с 01.03.2011 по 28.07.2011.

         По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом  вынесено решение от 28 октября 2011г.(изготовлено 11 ноября 2011г.) по делу № СЮ 04-02/2011-11.

         В соответствии с решением антимонопольного органа действия ЗАО «Астарта» по введению и проведению на территории Удмуртской Республики в 2010 году программы поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд» и в 2011 году программы поощрения абонентов «Дарим 1 рубль за 1 минуту» признаны недобросовестной конкуренцией, нарушающими часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

         Антимонопольным органом сделаны выводы о том, что при введении на территории Удмуртской Республики программы поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд» и «Дарим 1 рубль за 1 минуту» ЗАО «Астарта» не могло не предвидеть резкого увеличения спроса со стороны абонентов иных операторов сотовой связи (ОАО «Вымпел- Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон») на исходящие вызовы с сети данных операторов на сеть ЗАО «Астарта» в целях получения денежных средств, а также роста затрат конкурентов по договорам присоединения.

         В условиях заключенного между операторами связи договора о присоединении обязательства сторон об оплате услуг находятся в равновесии. При исполнении договоров присоединения в обычных условиях рынка стороны (операторы сотовой связи) способны предвидеть возможные расходы и риски. В рассматриваемом случае при введении ЗАО «Астарта» программ поощрения «Дарим 60 копеек за 60 секунд» в 2010 году и «Дарим 1 рубль за 1 минуту» в 2011 году имеет место направленное (в интересах ЗАО «Астарта») смещение равновесия в сторону увеличения объема услуг по пропуску трафика. Такие инициированные действия ЗАО «Астарта» по увеличению собственных доходов и увеличению расходов контрагентов выходят за рамки обычаев делового оборота, а также противоречат принципам разумности и справедливости, что является недобросовестной конкуренцией.

         Материалы дела № СЮ 04-02/2011-11 в соответствии со ст. 28.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) явились поводом для составления в отношении ЗАО «Астарта»  протокола об административном правонарушении от 12.12.2011 по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ.

         По результатам рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом вынесено постановление о привлечении ЗАО «Астарта» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, а также с привлечением его к административной ответственности, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

  Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что соответствующие нормам действующего законодательства решение и постановление антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы заявителя.

  Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

  В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ  граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Согласно ст.4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

         На основании  ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции недобросовестная

конкуренция не допускается.

         Из материалов дела следует и антимонопольным органом установлено, что ЗАО «Астарта», ООО «ВымпелКом», ОАО «МТС», ОАО «Мегафон», ЗАО «Сотовая связь Удмуртии» осуществляют свою деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Удмуртской Республики. Между ЗАО «Астарта» и другими операторами мобильной связи заключены договоры о присоединении, по которым операторы оказывают друг другу услуги присоединения на зоновом уровне (организация точки присоединения; обслуживание средств связи, образующих точку (точки) присоединения, в течение срока действия договора о присоединении) и услуги по зоновому завершению вызова на свою сеть связи (услуги по пропуску трафика).

         В соответствии с п.33 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003г. N 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) услуга присоединения представляет собой деятельность, направленную на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

         Согласно п. 34 ст. 2 Закона о связи услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи.

         За оказание вышеназванных услуг каждая из сторон оплачивает другой стороне цену, размер которой определяется «Экономическими условиями присоединения», являющимися приложениями к вышеуказанным договорам. При этом размер денежных средств, который контрагент должен оплатить за оказанные второй стороной по договору услуги по зоновому завершению вызова, зависит от объема оказанных услуг (времени, в течение которого осуществляется пропуск трафика).

         Программы поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд» и «Дарим 1 рубль за 1 минуту», введенные ЗАО «Астарта» на территории Удмуртской Республики в 2010 году и 2011 году соответственно, предусматривали начисление абонентам 60 копеек/1рубль (в зависимости от программы) за каждую минуту входящего трафика на их федеральный номер с номеров других операторов сотовой связи, действующих на территории Удмуртской Республики. При этом входящий трафик с номеров СкайЛинк не учитывался и начисление происходило при условии преодоления порога в 301 минуту входящего трафика. Программой поощрения «Дарим 60 копеек за 60 секунд» также было предусмотрено, что в случае превышения в течение календарного месяца порога в 3000 входящих звонков с СПС на номер абонента, действие программы приостанавливалось, начисления за входящие вызовы не производились. По программе поощрения «Дарим 1 рубль за 1 минуту» дополнительно предусматривалось начисление Мб по итогам месяца на оставшуюся сумму бонуса после вычета НДФЛ. Накопленные Мб абонент мог потратить в течение месяца, следующего за расчетным. По истечении месяца, следующего за расчетным, счетчик неиспользованных Мб обнулялся.

         Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО «Астарта», проводя на территории Удмуртской Республики вышеуказанные программы поощрения, воздействовало на своих абонентов – потребителей услуг подвижной радиотелефонной связи, таким образом, что они предпринимали действия по увеличению количества входящих вызовов с номеров других операторов сотовой связи, действующих на территории Удмуртской Республики. При этом происходило увеличение количества трафика, пропускаемого ЗАО «Астарта», а значит, увеличение объема реализации такого товара, как услуга по пропуску трафика, оказанная другому оператору связи, за которую договором о присоединении предусмотрена определенная цена.

         Соответственно, оборудование, образующее точку присоединения, использовалось не только в интересах присоединяемого оператора. Трафик перемещается в обоих направлениях. Если трафик исходит из сети присоединяемого оператора и завершается на сети связи присоединяющего оператора, то у присоединяемого оператора возникает обязанность уплатить присоединяющему оператору плату за завершение вызова. Таким образом, присоединение сети связи присоединяемого оператора к сети связи присоединяющего оператора позволяет увеличить доходность предпринимательской деятельности последнего.

         Представленные в материалы дела счета, акты, счета-фактуры, акты зачета взаимных требований за оказанные услуги по пропуску трафика, соглашения о погашении зачетом встречных однородных требований за 2010 год и 2011 год свидетельствуют о резком увеличении стоимости затрат ОАО «Вымпел-Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон» по договорам присоединения в период проведения ЗАО «Астарта» программ поощрения «Дарим 60 копеек за 60 секунд» (с 16.06.2010г. по 31.10.2010г.) и «Дарим 1 рубль за 1 минуту» (с 01.03.2011г. по 28.07.2011г.).

         Представленная ОАО «Вымпел-Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон» сводная информация об объемах исходящего трафика в направлении всех операторов подвижной радиотелефонной связи на территории Удмуртской Республики (динамика интерконнекта от входящего и исходящего трафика по Ижевскому филиалу ОАО «ВымпелКом» в разрезе по операторам мобильной связи; информация об объеме исходящего трафика ОАО «Мегафон» (минуты) в направлении ЗАО «Астарта», ОАО «МТС», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Сотовая Связь Удмуртии»; информация об объеме исходящего трафика ОАО «МТС» в направлении ЗАО «Астарта» и объеме исходящего трафика в направлении других операторов мобильной связи УР) свидетельствует о резком изменении таких объемов в направлении ЗАО «Астарта» и изменении объемов в пределах средних значений в направлении других операторов сотовой связи, что подтверждает наличие причинно- следственной связи между введением ЗАО «Астарта» программ поощрения абонентов и ростом затрат других операторов сотовой связи. В отсутствие данных акций тарифные планы операторов сотовой связи – конкурентов заявителя не являлись убыточными.

         Исходя из изложенного, действия ЗАО «Астарта» по стимулированию своих абонентов на увеличение объема входящих вызовов направлены на получение обществом преимуществ в виде повышения привлекательности услуг ЗАО «Астарта» в результате использования абонентами полученных денежных средств по проводимым программам поощрения без каких-либо дополнительных затрат со стороны общества, а также в виде увеличения доходов от оплаты услуги по пропуску трафика.

         Такие действия ЗАО «Астарта» причинили хозяйствующим субъектам-конкурентам убытки, поскольку увеличение исходящих вызовов с номеров операторов сотовой связи ОАО «Вымпел- Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон» на номера оператора сотовой связи ЗАО «Астарта» привели к значительному (необоснованному) увеличению затрат и уменьшению доходов ОАО «Вымпел-Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон», так как часть таких доходов направляется на оплату услуг по пропуску трафика.

         При этом прирост исходящего трафика от ОАО «Вымпел- Коммуникации», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «Мегафон» в значительной мере обусловлен наличием «пустого» трафика, в виде многочасового дозвона на номера ЗАО «Астарта» из номерной емкости указанных Обществ, с целью накопления и последующего получения бонусов от ЗАО «Астарта». Возможность и наличие подобного трафика обусловлены исключительно проводимыми программами поощрения абонентов «Дарим 60 копеек за 60 секунд» в 2010 году и «Дарим 1 рубль за 1 минуту» в 2011 году.

Вводя на территории Удмуртской Республики вышеуказанные программы поощрения абонентов ЗАО «Астарта» не могло не предвидеть резкого увеличения спроса со стороны абонентов иных операторов сотовой связи на исходящие вызовы с сети данных операторов на сеть общества в целях получения денежных средств, а также роста затрат конкурентов по договорам присоединения.

         Такие действия ЗАО «Астарта», направленные на получение преимуществ перед другими операторами без каких-либо дополнительных затрат, увеличивающие расходы других операторов сотовой связи, действующих на территории Удмуртской Республики, противоречит действующему законодательству, обычаям делового оборота, принципам разумности и справедливости обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как недобросовестная конкуренция, что нарушает требования части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа, о достаточности представленных в материалы дела доказательств недобросовестного поведения заявителя на рынке оказания услуг подвижной радиотелефонной связи на территории Удмуртской Республики, направленного на увеличение собственных доходов и увеличение расходов контрагента (ов).

Доводы апеллятора о правомочности акции в виде поощрительных программ в связи с проведением другими операторами связи подобных акций подлежат отклонению, поскольку предметом рассмотрения по настоящему делу являются отношения конкурирующих хозяйствующих субъектов в пределах одной акции на предмет их добросовестности, соответствия действующему законодательству, обычаям делового оборота, принципам разумности и справедливости.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы об отсутствии доказательств причинения действиями ЗАО «Астарта» убытков другим операторам связи, поскольку первостепенное значение для квалификации действий заявителя в рассматриваемой ситуации как недобросовестной конкуренции имеют факты совершения действий, направленных на увеличение собственных доходов и увеличение расходов контрагента (ов), которые, безусловно, могут привести к убыткам. Установление размера причиненных убытков не является предметом рассмотрения настоящего дела. В то же время представленные контрагентами доказательства свидетельствуют об увеличении их расходов, связанных именно с проведением ЗАО «Астарта» программы поощрения своих абонентов, повлекшей