Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 по делу n А71-3954/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Диспозиция приведенной нормы состоит в запрете на соглашения (или согласованные действия) между государственными органами и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения (действия) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В ст. 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7), под признаками ограничения конкуренции понимается сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке,  а также установление органами государственной власти, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (п. 17).

Таким образом, с учетом положений ст. 4 Закона о защите конкуренции квалифицирующими признаками применительно к ст. 16 Закона выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашением и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

Для квалификации действий субъектов по ст. 16 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан доказать наличие указанных квалифицирующих признаков.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом  факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде письменного договора. Однако это  не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления последствий, поименованных в ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Заключение устного соглашения предполагает взаимодействие субъектов, объект или результат действия которого заключается, в том числе во влиянии на рыночное поведение субъектов рынка.

Как следует из оспариваемого решения, ООО «Хайперфудс холдинг» как участнику аукциона (продавцу имущества), и Министерству, выступающему в качестве государственного заказчика при проведении аукциона,  антимонопольный орган вменяет заключение ограничивающего конкуренцию соглашения (договоренности в устной форме) при проведении аукциона по продаже горнолыжного комплекса. Данным соглашением стороны установили место расположения приобретаемого горнолыжного комплекса, требования к приобретаемому горнолыжному комплексу и другие требования, что привело к поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка по территориальному принципу, ассортименту реализуемых товаров, ограничению доступа на товарный рынок и устранение с него хозяйствующих субъектов, имеющих такое же имущество.

При оценке данного вывода антимонопольного органа суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Предметом рассмотрения антимонопольного органа являются действия заявителей по приобретению в собственность Удмуртской Республики горнолыжного комплекса «Чекерил», принадлежащего ООО «Хайперфудс холдинг».

Постановлением правительства Удмуртской Республики от 5.07.2010 №210 утверждена Республиканская целевая программа «Формирование здорового образа жизни, развитие фи­зической культуры и спорта в Удмуртской Республике на 2010-2014 годы».

В целях реализации данной программы разработан план мероприятий и выделены денежные средства из бюджета субъекта Российской Федерации.

Одним из мероприятий, предусмотренных Республиканской программой, является укрепление материально-технической базы «Чекерил» - одного из спортивных объектов, расположенных на территории Удмуртской Республики.

Автономное учреждение Удмуртской Республики «Спортивный комплекс «Чекерил» создано на основании ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об ав­тономных учреждениях», в соответствии с распоряжением правительства Удмуртской Республики от 10.03.2009  № 157-р «О создании автономного учреждения Удмуртской Республики «Спортивный комплекс «Чекерил»  для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федера­ции полномочий органов государственной власти, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах.

Принадлежащий обществу горнолыжный комплекс «Чекерил» и объекты, закрепленные на праве оперативного управления за автономным учреждением, находятся в непосредственной близости; с 2009 года горнолыжный комплекс используется автономным учреждением на основании договора аренды, заключенного с ООО «Хайперфудс холдинг».

Таким образом приобретение горнолыжного комплекса отвечает целям, предусмотренным нормативными актами Удмуртской Республики.

С учетом изложенного апелляционный суд считает необоснованным вывод антимонопольного органа об отсутствии необходимости приобретения в собственность Удмуртской Республики горнолыжного комплекса. Оценка рассматриваемой сделки с точки зрения необходимости и целесообразности ее заключения не входит в компетенцию антимонопольного органа.

По мнению антимонопольного органа, о наличии антиконкурентного устного соглашения между ООО «Хайперфудс холдинг» и Министерством свидетельствует  создание для общества преимущественных условий участия в торгах, что выразилось в установлении в аукционной документации  условий о местонахождении имущества, его технические характеристики, которым соответствовало имущество, принадлежащее обществу.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона № А109-2010, государственным заказчиком которого является  Министерство по физической культуре, спорту и туризму Удмуртской Республики, предметом открытого аукциона  является приобретение горнолыжного ком­плекса, включающего в себя комплекс движимого и недвижимого имуще­ства, оборудования, находящегося на территории в радиусе не более 30 км от города Ижевска Удмуртской Республики; начальная (максимальная) цена  приобретаемого имущества определена в размере 365 000 000 рублей.

Требования к горнолыжному комплексу определены в техническом задании к аукционной документации и включают в себя требования к месторасположению горнолыжного комплекса (не более 30 км. от города Ижевска); наличие не менее девяти горнолыжных трасс общей протяженностью не менее 5 000 метров и пе­репадом высот от 95 до 112 метров; наличие буксировочных канатных дорог, соответствующих установленным требованиям; иного оборудования (т. 1 л.д. 118-125).

На участие в аукционе поступила одна заявка от ООО «Хайперфудс холдинг» (т. 1 л.д. 150), в связи с чем аукцион признан несостояв­шимся и 03.12.2010  с обществом как с единственным участником аукциона заключен государственный контракт на приобретение горнолыжного ком­плекса «Чекирил» по цене 363 130 900 рублей, определенной на основании отчета оценщика (т. 2 л.д. 60-61, т. 1 л.д. 127-134).

Оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции указал, что требование о расположении горнолыжного комплекса в радиусе не более 30 км. от города Ижевска обусловлено стремлением предоставить возможность пользоваться услугами горнолыжного комплекса прежде всего жителям Ижевска и близлежащих территорий, а также развитием транспортной инфраструктуры, при которой наиболее востребованными являются маршруты в пределах 30 км. от города Ижевска.

Что касается технических характеристик приобретаемого имущества, следует отметить, что установленные в техническом задании требования соответствуют установленным для горнолыжных комплексов.

Таким образом обстоятельства, на которые указывает антимонопольный орган, не свидетельствуют о создании для общества преимущественных условий участия в торгах.

С данной оценкой суд апелляционной инстанции согласен и не усматривает оснований для переоценки.

        Положениями ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Согласно п. 2 ч. 1 упомянутой статьи запрещается создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

При рассмотрении вопроса о наличии в действиях Министерства нарушения п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" суд апелляционной инстанции  руководствуется правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 28.12.2010 N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положений ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В сложившихся условиях, когда на территории Удмуртской Республики, существуют два горнолыжных комплекса, стремление субъекта Российской Федерации приобрести горнолыжный комплекс,  расположенный существенно ближе к центру – городу Ижевску, оснащенному технически и в соответствии с требованиями, установленными для горнолыжных комплексов, не может расцениваться как нарушение Закона о защите конкуренции.

Как следует из оспариваемого решения, об участии общества в антиконкурентном соглашении свидетельствует тот факт, что  у общества не имелось объективных предпосылок для реализации имущества (горнолыжный комплекс был передан в аренду на условиях рентабельности для общества).

Между тем действующее антимонопольное законодательство, предъявляя к поведению хозяйствующих субъектов определенные требования, необходимые для защиты конкурентной среды, устанавливает также и определенные пределы вмешательства в их деятельность.

В данном случае оценка антимонопольным органом решения общества о продаже горнолыжного комплекса свидетельствует о вмешательстве в хозяйственную деятельность, что является недопустимым.

Произведенная по заявке общества оценка имущества на предмет определения рыночной стоимости, относительное совпадение рыночной стоимости принадлежащего обществу горнолыжного комплекса, и стоимости имущества, указанной в документации об аукционе, не является обстоятельством, подтверждающим факт участия в соглашении.

При проведении аукциона каждый из субъектов (заказчик аукциона и участник аукциона) преследовали различные цели.

Министерство действовало в интересах субъекта Российской Федерации в пределах предоставленных полномочий по реализации  одной из социальных программ.

Общество имело намерение реализовать непрофильное имущество на условиях, установленных документацией об аукционе.

Доказательств, подтверждающих намерение общества и министерства исключить потенциальных конкурентов, Удмуртским УФАС не представлено.

Доводы апеллянта о том, что на территории Удмуртской Республики имеется еще один горнолыжный комплекс ГК «Нечкино», которое было лишено возможности принять участие в торгах в связи со включением  в аукционную документацию условия о месте расположения горнолыжного комплекса, апелляционным судом признаны несостоятельными, основанными исключительно на предположениях.

Определение в аукционной документации местонахождения имущества, приобретаемого в собственность Удмуртской Республики, наряду с иными условиями должно отвечать целям размещения заказа.

В рассматриваемом случае, как указано выше, определение ограничение территории, на которой должен располагаться горнолыжный комплекс, обусловлено объективными причинами: горнолыжный комплекс должен быть расположен недалеко от центра Удмуртской Республики, в транспортной доступности для граждан, проживающих в городе Ижевске и пригороде.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом заключения ООО «Хайперфудс холдинг» и Министерства устного соглашения, не соответствующего требованиям Закона о защите конкуренции.

Поскольку решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителей, в частности, повлекло привлечение ООО «Хайперфудс холдинг»  к административной ответственности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности оспариваемого решения.

При доказанности обстоятельств, необходимых для признания недействительным решения антимонопольного органа, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы антимонопольного органа о неправомерном отклонении судом ходатайства о привлечении к участию в деле третьих лиц признаны необоснованными и отклонены апелляционным судом.

 Исходя из положений ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечение к участию в деле третьих лиц является обязательным, если