Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2012 по делу n А60-54937/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11016/2012-ГК

г. Пермь

06.11.2012                                                                                      Дело № А60-54937/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 29.10.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.11.2012.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сусловой О. В.,

судей Виноградовой Л.Ф., Балдина Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ишмухаметовой А.Р.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца, администрации городского округа ЗАТО Свободный,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.08.2012,  

принятое судьей Микушиной Н.В.,

по делу № А60-54937/2011

по первоначальному иску администрации городского округа ЗАТО Свободный (ИНН: 6607005963, ОГРН: 1026600787267)

к ООО "Коммун-Сервис"  (ИНН: 6623004565, ОГРН: 1026601367462),

третье лицо: ООО  "Глобалстрой" (ИНН: 6623067597, ОГРН: 1106623001210),

о взыскании неустойки по муниципальному контракту,

по встречному иску о взыскании задолженности по муниципальному контракту,

по иску администрации городского округа ЗАТО Свободный

к ООО "Коммун-Сервис",

третье лицо: ООО  "Глобалстрой",

о расторжении муниципального контракта,

при участии

от истца: Быкова А.П., доверенность от 12.09.2011,

от ответчика: Речкин Р.В., доверенность от 23.04.2012, Тронин А.А., доверенность от 23.10.2012,

от третьего лица: не явились, 

установил:

администрация городского округа ЗАТО Свободный (истец) обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "Коммун-Сервис" (ответчик) о взыскании 132 130 руб. 40 коп. неустойки, начисленной за период с 26.08.2011 по 10.10.2011 по муниципальному контракту от 11.07.2011 № 13 (дело № А60-54937/2011).

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 964 299 руб. долга по муниципальному контракту от 11.07.2011 № 13.

Администрацией городского округа ЗАТО Свободный подан иск в Арбитражный суд Свердловской области к ООО "Коммун-Сервис" о расторжении муниципального контракта от 11.07.2011 № 13 (дело № А60-7739/2012).

Определением суда первой инстанции от 18.04.2012 дела № А60-54937/2011, № А60-7739/2012 объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен номер А60-54937/2011.

Решением арбитражного суда от 08.08.2012 (с учетом определения от 24.10.2012 об исправлении опечатки) первоначальный иск удовлетворен частично на сумму 1 843 руб. 12 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск о взыскании 964 299 руб. долга удовлетворен полностью. В результате зачета первоначальных и встречных требований с истца в пользу ответчика взыскано 962 455 руб. 88 коп. В удовлетворении иска о расторжении муниципального контракта от 11.07.2011 № 13 отказано.

В апелляционной жалобе истец просит отменить решение, назначить повторную строительно-техническую экспертизу, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска, отказе в удовлетворении встречного иска, удовлетворении иска о расторжении муниципального контракта от 11.07.2011 № 13, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда о просрочке выполнения работ по вине подрядчика только на 7 дней является несостоятельным, так как пункт 7.3.9 СП 40-102-2000 не содержит запрета на производство сварочных работ под дождем, пунктом 5.52.10,  инструкции по охране труда для электросварщика, пунктом 3.1 инструкции по охране труда для электрогазосварщика предусмотрено, что во время дождя над рабочим местом сварщика и местом нахождения сварочного аппарата должен быть установлен навес, подрядчиком такой навес не устанавливался. Договор с ООО  "Глобалстрой" заключен для осуществления строительного контроля за выполнением работ 08.07.2011. Контрактом не предусмотрена обязанность заказчика немедленно уведомить подрядчика о заключении договора с контролирующей организацией. Судом установлено, что 27.09.2011 и 03.10.2011 работы не производились в связи с необходимостью откачки воды, однако к этому времени работы должны быть уже выполнены. По мнению администрации городского округа ЗАТО Свободный, работы выполнены не в полном объеме и некачественно. Последняя ссылается на то, что в соответствии с геодезической съемкой ООО «Геоид» глубина закладки водовода меньше, чем установлено СНиП, а именно вместо 2,2 метров и более глубина закладки составляет 0,78-1,53 метров, в ходе проведенной ООО «ЭкоПроект» экспертизы выяснилось, что согласно пункту 8.42 СНиП 2.04.02-84 глубина заложения наружного трубопровода водоснабжения недостаточна. При низких температурах это может привести к промерзанию воды в трубопроводе и возникновению чрезвычайной ситуации. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом не принято во внимание, что в соответствии со статьей 9 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» цена контракта является твердой и не может меняться в ходе его исполнения. Оплата за дополнительные работы взыскана неправомерно, так как никаких смет на эти работы подрядчиком не представлялось, дополнительные соглашения к контракту не заключались. Выводы суда о некорректности задания заказчика нельзя признать обоснованными, поскольку в смете заложена разборка грунта на глубину 2,5 метров, что соответствует требованиям СНиП 2.04.02-84. Производство работ над действующим трубопроводом не мешает выполнению работ по прокладке водопроводной трубы, так как действующий водопровод находится на глубине 3,5-4 метра, а глубина заложения нового водовода по смете составляет 2,5 метров. Судом сделаны выводы о надлежащем выполнении работ, о том, что работы по благоустройству не входят в локальный сметный расчет, но в материалах дела имеются фотографии, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении контракта, указанный вид работ предусмотрен в позициях локального сметного расчете № 12, № 13. Администрация городского округа ЗАТО Свободный также указывает, что все работы имеют скрытый характер и могут быть оценены только при вскрытии, чего не было сделано в ходе проведения судебной экспертизы, при визуальном осмотре дать оценку скрытым работам невозможно, следовательно, суд не может утверждать, что работы выполнены качественно на сумму контракта – 574 480 руб.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, приводя доводы о том, что истец заявляет в суд апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы по новым вопросам о скрытых работах, пытаясь представить новое доказательство, ранее им не ставился вопрос о скрытых работах, заявление данного ходатайства является недобросовестным поведением. Отказываясь оплатить выполненные работы, администрация городского округа ЗАТО Свободный умалчивает о том, что 03.11.2011 результат работы принят ею. Дополнительные работы должны быть оплачены, поскольку их выполнение согласовано с ООО  "Глобалстрой", которому заказчик поручил осуществление технического надзора за выполнением работ, данные работы приняты (одобрены) самим заказчиком при вводе всего объекта в эксплуатацию. Судом первой инстанции правильно установлено, что просрочка исполнения обязательства по выполнению работ составляет 7 дней. Администрация городского округа ЗАТО Свободный не оспаривает решение в части уменьшения неустойки до 1 843 руб. 12 коп. по мотивам ее несоразмерности. Истец требует расторгнуть контракт, не учитывая, что контракт исполнен, работы выполнены в полном объеме, результат работ принят заказчиком и эксплуатируется в течение 11 месяцев. ООО "Коммун-Сервис" готово исполнять обязательства по гарантийному ремонту водовода. При расторжении контракта гарантийные обязательства прекратятся.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 23.10.2012 отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной строительно-технической экспертизы и проведении ее в ЗАО «НТГ-ГОСТ», изложенного в апелляционной жалобе, на основании статей 87, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как судом первой инстанции правомерно отказано в ее назначении, сомнения в обоснованности экспертного заключения Боровых Е.Л. и Мишиной Н.А., противоречия в выводах экспертов отсутствуют, в материалах дела имеются акты, свидетельствующие об освидетельствовании скрытых работ, которые подписаны и скреплены печатью со стороны ООО  "Глобалстрой", уполномоченного истцом осуществлять контроль за выполнением работ, кроме того, администрацией городского округа ЗАТО Свободный не обоснована возможность вскрытия результата работ без ущерба его назначению.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между администрацией городского округа ЗАТО Свободный (заказчик) и ООО  "Глобалстрой" (исполнитель) заключен договор от 08.07.2011 , пунктом 1.1 которого предусмотрено, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по муниципальному контракту от 08.07.2011 № 13 «Капитальный ремонт водовода от дома № 1 до дома № 24».

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора датой начала работ является 08.07.2011, датой окончания работ – дата окончания работ по муниципальному контракту от 08.07.2011 № 13 «Капитальный ремонт водовода от дома № 1 до дома № 24».

Администрацией городского округа ЗАТО Свободный (заказчик) и ООО "Коммун-Сервис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 11.07.2011 № 13, по условиям которого (пункт 1.1) заказчик сдает, а подрядчик принимает на себя подряд на капитальный ремонт водовода от дома № 1 до дома № 24 согласно локальному сметному расчету от 01.07.2011 № 1, являющемуся неотъемлемой частью контракта.

Общая стоимость работ – 574 480 руб. (пункт 2.1 контракта).

Пунктом 2.3 контракта предусмотрено, что расчет по контракту производится в течение 10 дней с момента подписания акта приема-передачи выполненных работ, включая время на устранение выявленных в процессе приемки недостатков.

Сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта, окончание – в течение 45 календарных дней с момента заключения контракта (пункты 3.1, 3.2 контракта).

Пунктами 4.1.4, 5.2 контракта установлено, что заказчик в трехдневный срок после подписания контракта определяет организацию, которая будет осуществлять строительный контроль за ходом работ.

По результатам сдачи-приемки подрядчик и организация оформляют акт сдачи-приемки работ, подписываемый обеими сторонами (пункт 5.8 контракта).

Согласно пункту 9.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере 0,5% в день от суммы контракта. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Сторонами подписан локальный сметный расчет на сумму 574 480 руб.

Подрядчиком и ООО  "Глобалстрой" подписаны акт от 30.09.2011 об опрессовке водовода, акт о дезинфекции водовода, а также акты на общую сумму 964 299 руб., в том числе акт от 26.09.2011 № 1 о приемке выполненных работ на сумму 93 364 руб., акт от 07.10.2011 № 1 о приемке выполненных работ на сумму 574 480 руб., акт от 07.10.2011 № 1 о приемке выполненных работ на сумму 296 455 руб.

Представителями заказчика, подрядчика и ООО  "Глобалстрой" составлен акт приемки в эксплуатацию водовода от 03.11.2011, в котором зафиксированы замечания к выполненным работам, заключение комиссии отсутствует.

Подрядчиком 25.10.2011 получена претензия администрации городского округа ЗАТО Свободный от 10.10.2011 № 66-04-3089, в которой ему предложено в срок до 31.10.2011 выполнить принятые на себя обязательства, уплатить неустойку в сумме 140 747 руб. 60 коп, а также указано, что в случае невыполнения обязательств в установленный срок она обратится в арбитражный суд с иском о расторжении контракта, взыскании неустойки.

Заказчику переданы вместе с сопроводительным письмом ООО "Коммун-Сервис" от 21.12.2011 № 77 акты от 26.09.2011 № 1, от 07.10.2011 № 1, от 07.10.2011 № 1 о приемке выполненных работ.

Ссылаясь на то, что ответчиком надлежащим образом и в установленный срок работа не выполнена, результат работы не сдан, администрация городского округа ЗАТО Свободный обратилась в арбитражный суд с исками о взыскании неустойки и расторжении контракта.

ООО "Коммун-Сервис", полагая, что истец обязан оплатить работы, предусмотренные контрактом, в размере 574 480 руб.,  а также дополнительные работы в размере 389 819 руб., проведение которых согласовано с ООО  "Глобалстрой", предъявило встречный иск о взыскании задолженности.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии