Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2012 по делу n А60-54937/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Удовлетворяя первоначальный иск о взыскании неустойки частично, суд первой инстанции исходил из того, что работы выполнены 07.10.2011, администрация городского округа ЗАТО Свободный уведомила ответчика об организации, осуществляющей строительный контроль, с нарушением срока, предусмотренного контрактом, в связи с чем ответчик не имел возможности ежедневно предъявлять выполненный объем работ контролирующей организации, в период с 27.07.2011 по 30.09.2011 выпадали осадки, пункт 7.3.9 СП 40-102-2000 содержит запрет на проведение работ под дождем, 27.09.2011 и 03.10.2011 работы не выполнялись в связи с затоплением, сумма неустойки, подлежащая уплате, (20 106 руб. 80 коп.) несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Между тем начало выполнения работ не обусловлено исполнением обязанности по уведомлению подрядчика об определении организации, осуществляющей строительный контроль. Начальный срок выполнения работы связан в контракте с моментом заключения последнего. Истцом своевременно определена данная организация, заключен договор от 08.07.2011 с ООО  "Глобалстрой" до подписания контракта.

ООО "Коммун-Сервис" не предупреждало администрацию городского округа ЗАТО Свободный об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, в связи с чем оно не вправе при рассмотрении требования о применении к нему ответственности за нарушение срока окончания работ ссылаться на эти обстоятельства, в том числе на отсутствие сведений об организации, осуществляющей строительный контроль, выпадение осадков в виде дождя, затопление и необходимость откачки воды.

Помимо этого пункт 7.3.9 свода правил по проектированию и строительству СП 40-102-2000 «Проектирование и монтаж трубопроводов систем водоснабжения и канализации из полимерных материалов. Общие требования», одобренного постановлением Госстроя России от 16.08.2000 № 80, не содержит запрета на проведение сварки трубопроводов во время дождя. Исходя из указанного пункта СП 40-102-2000, а также пункта 5.52.10 отраслевой типовой инструкции по охране труда электросварщиков – ТИ РО-052-2003 свода правил по проектированию и строительству СП 12-135-2003 «Безопасность труда в строительстве. Отраслевые типовые инструкции по охране труда», утвержденного постановлением Госстроя России от 08.01.2003 № 2, место сварки следует защищать от воздействия влаги, при производстве электросварочных работ вне помещений (во время дождя или снегопада) над рабочим местом сварщика и местом нахождения сварочного аппарата должен быть установлен навес.

Ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по выполнению работ, отсутствие своей вины в нарушении обязательства не доказано, из актов от 26.09.2011 № 1, от 07.10.2011 № 1, от 07.10.2011 № 1 о приемке выполненных работ видно, что работы завершены 07.10.2011, размер неустойки, подлежащей уплате в соответствии с пунктом 5.2 контракта за период с 26.08.2011 по 06.10.2011, составляет 120 640 руб. 80 коп. (574 480 руб. х 0,5% х 42), истцом при расчете суммы первоначального иска неправильно определены период, количество дней просрочки и размер пени, поэтому первоначальный иск следует удовлетворить частично на сумму 120 640 руб. 80 коп., в удовлетворении остальной части этого иска – отказать.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

ООО "Коммун-Сервис" сделано в суде первой инстанции заявление о снижении неустойки, но доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, не представлены.

Принимая во внимание изложенное, а также длительность неисполнения обязательства, цену контракта, социальную значимость объекта, апелляционный суд полагает, что статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой руководствовался суд первой инстанции при рассмотрении первоначального искового требования, применению не подлежит, оснований для уменьшения неустойки не имеется.

Кроме того, снижая неустойку, суд первой инстанции сослался на второй абзац пункта 2 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81, в котором указано, что, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить их двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. В то время как по настоящему делу истец требует применить ответственность за нарушение обязательства по выполнению работ, а не денежного обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Факт выполнения работ на сумму контракта – 574 480 руб. подтвержден упомянутыми актами от 26.09.2011 № 1, от 07.10.2011 № 1, от 07.10.2011 № 1.

В заключении судебной строительно-технической экспертизы от 03.07.2012, проведенной Боровых Е.Л. и Мишиной Н.А., сделаны следующие выводы:

1)    фактически выполненные виды и объемы работ превышают объемы и виды работ, указанные в контракте, задании и локальном сметном расчете. Имеются отступления подрядчика от установленных нормативов по глубине промерзания трубопровода;

2)    отступления подрядчика от установленных нормативов по глубине промерзания трубопровода вызвано следующими причинами: отсутствие проекта производства работ, который должен был быть подготовлен и передан подрядчику заказчиком, заведомо некорректное задание заказчика, выполнив которое, подрядчик ни в каком случае не мог соблюсти требования по глубине промерзания; необходимость производства работ над действующим трубопроводом;

3)    объемы и стоимость фактически выполненных работ превышают объемы и стоимость, указанные в актах о приемке выполненных работ;

4)    стоимость фактически выполненных работ с учетом производства дополнительных работ составляет 667 844 руб., в том числе 574 480 руб. – стоимость работ без учета производства дополнительных работ, 93 364 руб. – стоимость дополнительных работ;

5)    с надлежащим качеством выполнены следующие виды работ: монтаж трубопровода из полиэтилена низкого давления, засыпка траншей и котлованов бульдозером с перемещением до 5 метров;

6)    стоимость работ, выполненных подрядчиком с надлежащим качеством, составляет 667 844 руб.

7)    все работы, произведенные подрядчиком, выполнены в соответствии с условиями контракта, заданием заказчика и локальным сметным расчетом;

8)    отступления подрядчика от установленных нормативов по глубине промерзания трубопровода не исключает возможность использования результатов работ для цели, которая указана в контракте, каких-либо замечаний по работе трубопровода в прошедший зимний период заказчиком не выявлено.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворен встречный иск в части требования о взыскании 574 480 руб. долга.

Возражения истца о некачественном выполнении работ, нарушении установленной пунктом 8.42 СНиП 2.04.02-84 глубины заложения наружного трубопровода водоснабжения отклонены апелляционным судом, поскольку при проведении судебной экспертизы недостатки, которые исключают возможность использования результата работ и не могут быть устранены подрядчиком, не обнаружены, наличие устранимых недостатков в работе не является безусловным основанием к отказу в оплате результата работ, а предоставляет заказчику право предъявить к подрядчику требования, предусмотренные пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Ответчиком не выполнена установленная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность сообщить заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, документы, подтверждающие согласие заказчика на проведение и оплату дополнительных работ, не представлены, соответствующая работа не приостановлена, следовательно, ООО "Коммун-Сервис" лишено права требовать от администрации городского округа ЗАТО Свободный оплаты дополнительных работ в сумме 389 819 руб. (93 364 руб. + 296 455 руб.), несмотря на включение этих работ в акты о приемке выполненных работ.

Ссылка ответчика на то, что выполнение дополнительных работ согласовано с ООО  "Глобалстрой", осуществлявшим строительный контроль за выполнением работ, несостоятельна, так как заказчиком по контракту выступает администрация городского округа ЗАТО Свободный, третье лицо не уполномочено давать от ее имени согласие на проведение и оплату дополнительных работ.

На основании изложенного в удовлетворении встречного иска в части требования о взыскании 389 819 руб. стоимости дополнительных работ следует отказать. Вывод суда первой инстанции об удовлетворении встречного иска в этой части в связи с подтверждением факта выполнения дополнительных работ актами, завизированными ООО  "Глобалстрой", является неправильным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку результат работы сдан, существенные недостатки в работе не обнаружены, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении искового требования о расторжении контракта.

Итак, обжалуемое решение следует изменить в части удовлетворения первоначального и встречного исков на основании пункта 4 части 1, пунктов 1, 2 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оба иска – удовлетворить частично: первоначальный иск – на сумму 120 640 руб. 80 коп., встречный иск – на сумму 574 480 руб., в удовлетворении остальной части этих исков – отказать, остальную часть решения об отказе в удовлетворении иска о расторжении контракта – оставить без изменения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета (часть 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В результате зачета удовлетворенных первоначального и встречного требований с истца подлежит взысканию в пользу ответчика 453 839 руб. 20 коп. (574 480 руб. – 120 640 руб. 80 коп.) долга.

Истец в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, первоначальный иск частично удовлетворен, поэтому согласно части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика следует взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину пропорционально размеру удовлетворенного первоначального требования, а именно 4 963 руб. 91 коп.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 22 285 руб. 98 коп., понесенные ответчиком при подаче встречного иска, судебные издержки на оплату экспертизы в сумме 15 000 руб., понесенные истцом, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенного встречного требования, в том числе на истца – 13 276 руб. 85 коп. расходов на уплату государственной пошлины, на ответчика – 6 064 руб. 50 коп. расходов на оплату экспертизы.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 08.08.2012 по делу № А60-54937/2011