Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу n А60-22827/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-11613/2012-АК

г. Пермь

20 ноября 2012 года                                                   Дело № А60-22827/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей  Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,  

при участии:

от заявителя - ОАО "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 6670082105): Чернова А.В., паспорт, доверенность от 19.12.2011,

от заинтересованного лица - Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Огальцева Е.Н., удостоверение, доверенность от 01.12.2011, 

от третьего лица - ООО «ЖКХ-Холдинг»: не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - ОАО "Свердловэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 августа 2012 года

по делу № А60-22827/2012,

принятое судьей Ворониным С.П.,

по заявлению ОАО "Свердловэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третье лицо: ООО «ЖКХ-Холдинг»

о признании недействительным решения, отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

ОАО "Свердловэнергосбыт"  (далее  - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании  недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 30.03.2012 по делу №58, отмене постановления о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее –КоАП РФ) в виде штрафа в размере 737 500 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31.08.2012 (резолютивная часть решения объявлена 24.08.2012) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В обоснование жалобы указывает на то, что наличие ОАО "Свердловэнергосбыт" в реестре хозяйствующих субъектов не свидетельствует о том, что общество занимает доминирующее положение, является субъектом естественной монополии. Считает, что общество действовало в допустимых пределах осуществления гражданских прав и при инициировании ограничения режима потребления электрической энергии обеспечило соблюдение требований действующего законодательства об обязательном письменном уведомлении ООО «ЖКХ-Холдинг». Ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в том, что судебное заседание, назначенное на 24.08.2012, проведено в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя. 

Представитель заявителя в суде апелляционной инстанции поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в суде апелляционной инстанции подержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Третье лицо - ООО «ЖКХ-Холдинг» письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направило, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

         Как следует из материалов дела, Открытое акционерное общество «Свердловэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком на территории Свердловской области, осуществляющим продажу электрической энергии по договорам купли-продажи и(или) энергоснабжения.

         Управлением ФАС по Свердловской области по жалобе ООО «ЖКХ-Холдинг» на действия ОАО «Свердловэнергосбыт» по ограничению услуг по подаче электрической энергии по адресу: Свердловская область, г.Березовский, ул. Спортивная, 2А, проведена проверка, по результатам которой возбуждено дело № 58 о нарушении антимонопольного законодательства.

         Решением комиссии управления от 30.03.2012 (резолютивная часть оглашена 28.03.2012) в действиях ОАО «Свердловэнергосбыт» признан факт нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившегося в несоблюдении порядка введения в период с 31.05.2011 по 02.06.2011 ограничения режима потребления электрической энергии в жилом многоквартирном доме по ул. Спортивной 2А в г. Березовский Свердловской области, управляющей организацией в котором является ООО «ЖКХ- Холдинг», а именно: невыполнения требования об обязательном письменном уведомлении потребителя об ограничении режима потребления посредством непосредственного вручения либо заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, что противоречит п.175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 №530, и ущемляет интересы ООО «ЖКХ-Холдинг».

         На основании данного решения управлением  возбуждено дело №34 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, при рассмотрении которого постановлением УФАС по Свердловской области от 29.06.2012 на общество наложен штраф в размере 737 500 руб.

Не согласившись с решением и постановлением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд за защитой нарушенного права.

  Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что соответствующие нормам действующего законодательства решение и постановление антимонопольного органа не нарушают права и законные интересы заявителей.

  Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

  В соответствии со ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

         Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, осуществлять действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) - ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (услуги), если на этот товар (услугу) имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством.

         В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

         Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 настоящей статьи случаев.

         При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о том, что включение ОАО «Свердловэнергосбыт» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов с долей на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на розничном рынке более 35 процентов, свидетельствует о наличии у ОАО «Свердловэнергосбыт» статуса доминирующего субъекта, на действия которого распространяются ограничения, предусмотренные Законом о защите конкуренции. Суд первой инстанции указал, что данная позиция подтверждается постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда №17АП-6436/2012-АК.

         Вместе с тем, постановлением ФАС Уральского округа от 24.10.2012 данный вывод суда апелляционной инстанции признан ошибочным.

         С учетом данного обстоятельства суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

         Согласно п. 3.6.5 Приказа Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 №5 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией» определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, с долей более 50 процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

         В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

         Судом первой инстанции установлено, что приказом управления от 05.02.2007 № 11 общество «Свердловэнергосбыт» внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Свердловской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, как занимающее долю на рынке поставки электрической энергии на территории Свердловской области более 65 процентов. Приказом управления от 20.05.2011 № 271 в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, внесены изменения, общество «Свердловэнергосбыт» включено в Реестр по товару купля-продажа (поставка) электрической энергии (мощности) на розничном рынке с долей более 35 процентов.

         Следовательно, при разрешении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях ОАО «Свердловэнергосбыт» нарушения антимонопольного законодательства управление обязано было установить не только факт его наличия в соответствующем реестре, но и определить признаки доминирующего положения общества на соответствующем рынке.

         Данные же обстоятельства, имеющие юридическое значение для отнесения хозяйствующего субъекта к занимающему доминирующее положение на рынке, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения не выяснялись и не устанавливались.

Таким образом, нельзя признать доказанным антимонопольным органом доминирующее положение ОАО «Свердловэнергосбыт» на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на момент совершения вменяемого данному обществу правонарушения, из чего следует, что запреты и ограничения, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, на ОАО «Свердловэнергосбыт» в спорный период не распространялись. Соответственно решение управления от 30.03.2012 по делу №58 и постановление от 29.06.2012 по делу №34 о привлечении ОАО «Свердловэнергосбыт» к административной ответственности по ч.1 ст.14.31 КоАП РФ не могут являться законными и обоснованными.

         Вывод суда первой инстанции в данной части является ошибочным, влекущим отмену судебного акта.

Возражения  Управления ФАС по СО относительно доводов апелляционной жалобы о недоказанности доминирующего положения ОАО «Свердловэнергосбыт» со ссылкой на приказ от 17.10.2012 №456 суд апелляционной инстанции не принимает ввиду следующего.

  В силу ст.39 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

  Применительно к рассматриваемой спорной