Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2012 по делу n А60-22827/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ситуации  решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства в силу ч.3 ст.41 указанного Федерального закона должны содержать выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

  Таким образом, выводы антимонопольного органа о нарушении ОАО «Свердловэнергосбыт» требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2066 №135-ФЗ «О защите конкуренции» должны были быть сделаны на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, а не на основе анализа, проведенного после принятия оспариваемого решения и состоявшегося судебного акта по проверке его законности и обоснованности.

  Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные обстоятельства антимонопольным органом не устанавливались, соответственно, выводы антимонопольного органа о доминирующем положении  ОАО «Свердловэнергосбыт» на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в пределах географических границ товарного рынка – Свердловской области, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности иных гарантирующих поставщиков, согласно приказу №456 от 17.10.2012г. не могут быть приняты в качестве правового обоснования принятия оспариваемого решения от 30.03.2012г.

  Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт «а»), при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (подпункт «г»).

  В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган  ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр).

  В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут послужить как аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (подпункт «а»).

  Основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект (подпункт «а» пункта 15 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 №896).

  Таким образом, исходя из полномочий антимонопольного органа и его обязанностей следует, что при рассмотрении дел о нарушении хозяйствующим субъектом антимонопольного законодательства как занимающим доминирующее положение на товарном рынке данный анализ при отсутствии соответствующих сведений в Реестре антимонопольный орган обязан проводить на предмет определения признаков доминирующего положения в соответствии с требованиями статьи 5 Федерального закона №135-ФЗ, в связи с чем ссылка антимонопольного органа на Методические рекомендации по проведению анализа состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) в 2011 году несостоятельна.

  Поскольку данные требования антимонопольным органом не были выполнены, оспариваемое решение и вынесенное на его основание постановление по делу об административном правонарушении нельзя признать законными и обоснованными.

         С выводами суда первой инстанции о допущении заявителем нарушений порядка  ограничения режима потребления электрической энергии потребителями суд апелляционной инстанции соглашается.

         Пунктом 5 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» предусмотрено, что порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии потребителями в случае нарушения ими своих обязательств по оплате электрической энергии утверждается Правительством Российской Федерации.

         Указанный порядок должен обеспечивать, в частности: - обязательность предварительного (не менее чем за десять дней) предупреждения о возможном введении полного и (или) частичного ограничения режима потребления, содержащего информацию о состоянии задолженности потребителя за электрическую энергию, а также о предполагаемом сроке введения ограничений режима потребления; - обязательность введения предварительного частичного ограничения режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, перед полным ограничением режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня; - запрет на нарушение прав иных потребителей в связи с вводимым ограничением режима потребления электрической энергии.

         Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 38 Закона об электроэнергетике запрещается ограничение режима потребления электрической энергии в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства.

         Порядок полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии в случае нарушения потребителями своих обязательств определен разделом XIII Правил (в настоящее время – Основных положений) функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 (в ред. от 06.05.2011).

         В соответствии с п. 175  Правил порядок введения ограничения режима потребления в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств в отношении потребителей - юридических лиц определяется в договоре энергоснабжения предусматривает: а) порядок обязательного предварительного письменного уведомления потребителя об ограничении режима потребления с указанием размера задолженности (иных неисполненных обязательств), а также даты предполагаемого введения ограничения режима потребления, которая не может наступить до истечения 5 рабочих дней с даты получения уведомления.

         Уведомление подписывается уполномоченным представителем инициатора введения ограничения и вручается потребителю под расписку о вручении либо направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, если иной способ уведомления не предусмотрен договором энергоснабжения; б) обязательное введение частичного ограничения" режима потребления на указанный в уведомлении срок в случае неисполнения потребителем требования о погашении задолженности в установленный в уведомлении срок; в) полное ограничение режима потребления в случае непогашения (неоплаты) потребителем накопленной задолженности в полном объеме, включая предусмотренную соответствующим договором или законом неустойку (штраф, пени), или в случае невыполнения иного требования, содержащегося в уведомлении о введении частичного ограничения, режима потребления, через 3 рабочих дня с даты введения частичного ограничения режима потребления.

         Как следует из материалов дела, между ОАО «Свердловэнергосбыт» и ООО «ЖКХ-Холдинг» заключен договор электроснабжения от 01.06.2006 №44472, в соответствии с условиями которого ОАО «Свердловэнергосбыт» осуществляет продажу электрической энергии, через привлеченных третьих лиц обеспечивает оказание услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергии, а потребитель обязуется оплачивать потребленную электрическую энергию и оказанные услуги.

         ОАО «Свердловэнергосбыт» 16.05.2011 направило в адрес ООО «ЖКХ- Холдинг», Министерства энергетики и ЖКХ Свердловской области, Главного управления МЧС по Свердловской области, МТУ Ростехнадзора по УрФО, Прокуратуры Свердловской области (получено 17.05.2011) уведомление № 24- 02-44472 о задолженности ООО «ЖКХ-Холдинг» по договору электроснабжения от 01.07.2006 № 44472 на сумму 2 092 978 руб. 26 коп.

         В уведомлении от 16.05.2011 № 24-02-44472/7 ООО «ЖКХ-Холдинг» было предложено оплатить ОАО «Свердловэнергосбыт» задолженность не позднее 25.05.2011. Отказ от самостоятельного ограничения режима потребления электроэнергии (мощности) до фактически оплаченного уровня не позднее чем 11 час. 00 мин. 27.05.2011 будет расцениваться как основание для принудительного ограничения режима потребления электрической энергии (мощности) персоналом Сетевой организации с 09 час. 30 мин. 30.05.2011.

         Инспектором филиала ОАО «Свердловэнергосбыт» (Западный Сбыт) Андросовым А.А. и электромонтером ОВБ ЗАО «Уральские электрические сети» Тимичевым А.В. 31.05.2011 составлен акт отключения электроустановок в связи с задолженностью ООО «ЖКХ-Холдинг» за потребленную электрическую энергию. Отключена была с 11.40 до 16.00 31.05.2011 энергоустановка Р (АВ) - 0,4 кВт ТП 6819.

         Представители ООО «ЖКХ-Холдинг» не присутствовали при процедуре введения частичного ограничения режима потребления электрической энергии, поскольку не получали соответствующего уведомления от гарантирующего поставщика.

         Как подтверждается материалами дела, уведомление ОАО «Свердловэнергосбыт» от 16.05.2011 № 24-02-44472/7 об ограничении 30.05.2011 режима потребления электрической энергии объектов ООО «ЖКХ-Холдинг» не получено, в связи с чем общество не имело возможности произвести самостоятельное частичное ограничение режима потребления электрической энергии в срок до 27.05.2011 либо предпринять действия по отключению силовых установок лифта и предупреждению граждан, а также совершить действия по погашению до 25.05.2011 образовавшейся задолженности.

         Подлинник списка на отправку заказных писем ОАО «Свердловэнергосбыт» Западный сбыт, а также доказательств направления уведомления от 16.05.2011 № 24-02-44472/7 заказным письмом (копию уведомления о вручении) заявителем не представлены.

         Таким образом, гарантирующий поставщик (ОАО «Свердловэнергосбыт») в нарушение установленного п. 175 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии порядка инициировал введение в период с 31.05.2011 по 02.06.2011 ограничение режима потребления электрической энергии в жилом многоквартирном доме по ул. Спортивной 2А, г. Березовский, управляющей организацией в котором является ООО «ЖКХ- Холдинг», что привело к нарушению законных интересов граждан, проживающих в указанном доме.

          Но поскольку антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения по данному нарушению, допущенного хозяйствующим субъектом, доминирующее положение которого не было установлено, действия данного хозяйствующего субъекта не могли быть квалифицированы  по ч.1 ст.10 Федерального закона «О защите конкуренции». Соответствующие выводы суда первой инстанции в указанной части суд апелляционной инстанции признает ошибочными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает довод апеллятора о нарушении его процессуальных прав на участие в судебном разбирательстве по делу в связи с тем, что судебное заседание, назначенное на 24.08.2012, проведено в отсутствие надлежащим образом извещенного заявителя. 

  Из материалов дела следует, что представитель заявителя Чернова А.В. принимала участие в судебном заседании 08.08.2012, что подтверждается протоколом судебного заседания от 08.08.2012 (л.д. 85-86).

  Определением от 08.08.2012 судебное заседание было отложено на 24.08.2012 на 12 час. 00 мин. (л.д. 87-88).

  Между тем, при прослушивании аудиозаписи судебного заседания от 08.08.2012 арбитражным судом апелляционной инстанции установлено, что в судебном заседании судьей была объявлена иная дата, на которую отложено судебное разбирательство, а именно 29.08.2012 на 12 час. 00 мин., что не оспаривается участвующими в деле лицами.

  Доказательств получения копии определения от 08.08.2012 представителем заявителя в материалах дела не имеется. При этом на официальном сайте ВАС РФ данное определение датировано 09.08.2012.

  С учетом конкретных обстоятельств настоящего дела (объявление судом в судебном заседании 08.08.2012 даты следующего судебного заседания - 29.08.2012, указание в определении об отложении судебного разбирательства иной даты следующего судебного заседания - 24.08.2012, отсутствие доказательств получения заявителем определения об отложении судебного разбирательства) арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что  заявитель не может считаться надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания 24.08.2012, в котором судом была вынесена резолютивная часть обжалуемого решения.

  Рассмотрение дела в отсутствие заявителя лишило последнего возможности дополнительно обосновать свои доводы и возражения по существу рассматриваемого спора.

  Согласно пункту 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта.

          В силу ст.110 АПК РФ подлежат взысканию с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу ОАО "Свердловэнергосбыт"  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе 3 000 рублей.

         На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч.ч.1, 2 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного