Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2012 по делу n А50-14985/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

РФ, может являться хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

  Частью 1 статьи 10 Федерального закона №135-ФЗ установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, осуществлять действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) - ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (услуги), если на этот товар (услугу) имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством.

          В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона №135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

  Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в ч. 3 и 6 настоящей статьи случаев.

  В силу ст.39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

  Применительно к рассматриваемой спорной ситуации  решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства в силу ч.3 ст.41 указанного Федерального закона должны содержать выводы по делам о нарушении антимонопольного законодательства, сделанные на основе обстоятельств, установленных в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, за исключением дел, для рассмотрения которых проведение такого анализа не является обязательным.

  Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, разработан на основании Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства (подпункт «а»), при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (подпункт «г»).

  В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган  ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр).

  В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут послужить как аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (подпункт «а»).

  Основаниями для принятия решения о внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения о хозяйствующих субъектах являются аналитический отчет, содержащий сведения об изменении информации о товарном рынке, на котором действует хозяйствующий субъект (подпункт «а» пункта 15 Постановления Правительства РФ от 19.12.2007 №896).

  Как следует из материалов дела, оспариваемое постановление вынесено на основании вступившего в законную силу решения УФАС России по делу № 446-11-а, которым установлено следующее.

  Между ООО «Горнозаводск-МикроТЭК», основным видом деятельности которого является производство, передача и распределение пара и горячей воды (тепловой энергии), и ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» был заключён договор купли-продажи электрической энергии № 2000334 от 10.10.2007, в соответствии с условиями которого ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» обязуется осуществлять поставку ООО «Горнозаводск-МикроТЭК» электрической энергии (мощности), а потребитель обязуется своевременно оплачивать гарантирующему поставщику принятую электрическую энергию и мощность. Принятая по договору электроэнергия используется для обеспечения работы объектов теплоснабжения: котельная № 1 (ул. Металлистов), котельная № 2 (ул. Свободы, 1а), котельная № 3 (ул. Мира, 27), котельная № 4, котельная № 5 (территория ОАО «Горнозаводскцемент»), ЦТП-1 (ул. Октябрьская), ЦТП-2 (ул. Гипроцемента), ЦТП-Кирова 42 (ул. Кирова, 42), ЦТП-3 (мкр. Дружба), ЦТП-4 (ул. Красных Партизан), ЦП 1-5 (ул. Пионерская), ЦТП-7 (ул. Кирова, немецкий детсад), ЦТП-2 (ул. Тельмана), ЦТП-6 (ул. Кирова, 45).

  Между ОАО «Пермэнергосбыт» и ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» был заключен агентский договор № 120-166/09 от 17.03.2009, согласно которому ОАО «Пермэнергосбьгт» (Агент) от имени ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» (Принципал) обязуется совершать действия, необходимые для организации поставки Абонентам электрической энергии (мощности), в том числе функции биллинга (ведение системы расчетов с абонентами); в рамках мероприятий по взысканию задолженности применять меры по ограничению (прекращению) подачи электроэнергии.

  В связи с наличием задолженности по оплате электрической энергии ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» направило уведомление ООО «Горнозаводск-МикроТЭК», согласно которому в случае неоплаты ООО «Горнозаводск-МикроТЭК» поданной ему по состоянию на 14.04.2011 электроэнергии в сумме 3 761 815,55 рублей ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» приостановит исполнение обязательств по договору путём ограничения подачи электроэнергии. ООО «Горнозаводск-МикроТЭК» обязано самостоятельно под контролем сетевой организации произвести частичное ограничение режима потребления электроэнергии до уровня технологической брони путём ограничения объектов согласно перечню с 09.00 до 16.00 ежедневно. В случае неисполнения отключения самостоятельно отключение производится 26 апреля 2011г. до 29 апреля 2011г. персоналом ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика», в том числе путём привлечения к ограничению персонала сетевой организации. В случае непогашения задолженности до 29 апреля 2011г., 03 мая 2011г. будет введено полное ограничение режима потребления до полной оплаты электроэнергии или урегулирования отношений по погашению задолженности.

Согласно акту об отключении от 03.05.2011г. отключение производилось с 9.00 до 16.00:

26.04.2011 и 27.04.2011 - котельная №1; 28.04.2011 и 29.04.2011 - котельные № 1, №3, №4.

13.05.2011 с 9.00 было прекращено электроснабжение всех объектов, вследствие чего прекратилось горячее водоснабжение жилого фонда и социально значимых объектов г. Горнозаводск.

При рассмотрении дела об административном правонарушении  антимонопольный орган указал, что ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика», имеющее долю на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии более 50 % в границах города Горнозаводск по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «КС-Прикамье» (приказ УФАС по Пермскому краю от 28.11.2008 №450-п), занимающее доминирующее положение, нарушило требования ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат в том числе, наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

         Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ).

         Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд  апелляционной инстанции усматривает основания для признания оспариваемого постановления незаконным и его отмене.

          В соответствии с приказом Пермского УФАС № 450-п от 28.11.2008 доля ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» в границах города Горнозаводск по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО «КС-Прикамье» на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии составляет более 50%.

  Между тем, письмом от 02.05.2012, которое было получено руководителем Пермского УФАС 04.05.2012, заявитель сообщил антимонопольному органу об утрате им доминирующего положения, представил результаты проведенного исследования о том, что его средняя рыночная доля по розничной реализации электроэнергии составляет 15,34 %, в том числе по г. Горнозаводску – 7,90 %.

  Ответ на данное письмо, которое соответствует признакам заявления хозяйствующего субъекта об исключении сведений о нем из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более, чем 35 %, или занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке, антимонопольным органом не представлен.

         Однако, с учетом данного обстоятельства, привлекая общество к административной ответственности, при разрешении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях заявителя нарушения антимонопольного законодательства управление обязано было установить не только факт его наличия в соответствующем реестре, но и определить признаки доминирующего положения общества на соответствующем рынке.

         Данные обстоятельства имеют юридическое значение для отнесения хозяйствующего субъекта к занимающему доминирующее положение на рынке, подлежали выяснению антимонопольным органом при вынесении оспариваемого постановления.

Антимонопольным органом при привлечении заявителя к административной ответственности не были учтены обстоятельства исключения заявителя приказом ФСТ РФ от 09.11.2010 №533-э из Федерального реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности, уведомления потребителей о лишении заявителя статуса гарантирующего поставщика, изменения договорных отношений на рассмотренном антимонопольным органом рынке. Данным обстоятельствам какая-либо правовая оценка при вынесении оспариваемого постановления не давалась.

Однако данные обстоятельства имеют правовое значение для квалификации правонарушения, допущенного лицом, занимающим доминирующее положение на рынке розничной продажи электрической энергии.

Принимая довод апеллятора, что понятия «доминирующее положение» и «гарантирующий поставщик» не являются идентичными, суд апелляционной инстанции, между тем, считает, что антимонопольный орган, обладая информацией о снижении средней рыночной доли заявителя по розничной реализации электроэнергии, что послужило основанием для исключения из Федерального реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности уже в 2010 году, тем более обязан был проверить, занимает ли ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» в границах города Горнозаводска  на рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии в спорный период (май 2011 года)  доминирующее положение. При снижении средней рыночной доли заявителя по розничной реализации электроэнергии, послужившем основанием для исключения из реестра гарантирующих поставщиков, факт нахождения в реестре   хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более, чем 35 %, или занимающих доминирующее положение на соответствующем рынке, не является безусловным доказательством доминирующего положения данного хозяйствующего субъекта. При наличии полномочий антимонопольный орган вправе был, а при наличии требований законодательства обязан был проверить и установить его доминирующее положение при разрешении вопроса о признании его нарушившим антимонопольное законодательства и при привлечении к административной ответственности. Данные требования антимонопольным органом не были выполнены.

         Таким образом, нельзя признать доказанным антимонопольным органом доминирующее положение ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» на розничном рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) на момент совершения вменяемого данному обществу правонарушения, из чего следует, что запреты и ограничения, установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, на ЗАО «КЭС-Мультиэнергетика» в спорный период не распространялись.

  Доводы антимонопольного органа о том, что заявление обществом  подано после вынесения решения от 11.11.2011, подлежат отклонению, поскольку заявление подано задолго до вынесения оспариваемого постановления от 11.07.2012 и подлежало надлежащему рассмотрению в соответствии с установленным действующим законодательством порядком, в том числе с целью подтверждения статуса субъекта, подлежащего привлечению к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ, как лица, занимающего доминирующее положение, и последующей обоснованности наложения административного взыскания.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказано наличие в действиях заявителя события