Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2012 по делу n А60-5718/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-13244/2012-ГК

г. Пермь

24.12.2012                                                                                Дело № А60-5718/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 17.12.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.12.2012.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сусловой О.В.,

судей  Виноградовой Л.Ф., Гладких Д.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ишмухаметовой А.Р.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Торговый Портал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.10.2012,  

принятое судьей Чукавиной Т.В.,

по делу № А60-5718/2012

по иску ТСЖ "Городок чекистов К2"  (ИНН 6670083814, ОГРН 1056603542687)

к ООО "Торговый Портал" (ИНН 6664089744, ОГРН 1036605191072),

третье лицо: ООО "Первая архитектурно-производственная мастерская"

(ИНН 6658119662, ОГРН 1026605244830),

о взыскании неосновательного обогащения,

при участии

от истца: Кудимов А.А., доверенность от 06.11.2011,

от ответчика: не явились,

от третьего лица: не явились,

установил:

товарищество собственников жилья «Городок чекистов К2» (далее – ТСЖ «Городок чекистов К2», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый Портал» (далее – ООО «Торговый Портал», ответчик) о взыскании 113 270 руб. 56 коп. неосновательного обогащения.

Определением суда первой инстанции от 19.03.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Первая архитектурно-производственная мастерская».

Решением арбитражного суда от 05.10.2012 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение, отказать в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение норм материального права

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в соответствии с актами от 28.09.2010 № 1.1 (на сумму минус 6 113 руб. 13 коп.), от 28.09.2010 № 3.1 (на сумму минус 94 545 руб. 92 коп.), от 28.10.2010 № 1.1 (на сумму минус 54 333 руб. 74 коп.) о приемке выполненных работ (форма № КС 2), справками от 28.09.2010 № 1.1 (на сумму минус 54 333 руб. 74 коп.), от 28.09.2010 № 1.1 (на сумму минус 100 659 руб. 05 коп.) о стоимости выполненных работ (форма № КС 3) стоимость и объем выполненных работ по договорам от 01.07.2009 № 14-09/ПС, от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ были уменьшены на сумму 154 992 руб. 79 коп., указанные акты при проведении экспертизы не исследовались, ответчик после их подписания  возвратил истцу денежные средства в размере 154 992 руб. 79 коп., однако судом данные обстоятельства не учтены, таким образом,  вывод о неполном выполнении работ сделан судом без выяснения всех обстоятельств, имеющих значение для дела. Ответчик полагает, что истец не доказал основание исковых требований, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие невыполнение ответчиком работ по договорам от 01.07.2009 № 14-09/ПС, от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ, поскольку экспертное заключение ООО «Уральское бюро экспертизы» подготовлено без извещения ответчика, экспертное заключение, подготовленное экспертом ООО «Независимая экспертиза» Бердниковым В.Ф., составлено с нарушением норм процессуального права. По мнению ООО «Торговый Портал», истец на основании пункта 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации не вправе ссылаться на указанные им в качестве основания иска недостатки, суд ошибочно применил нормы о неосновательном обогащении, поскольку спорные договоры не расторгнуты  и не прекратили свое действие, принятое решение нарушает единообразие в толковании и применении норм права.

 Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, приводя доводы о том, что основанием возврата 154 992 руб. 79 коп. является претензия от 21.09.2010 № 59, в которой истец требовал произвести возврат денежных средств по результатам проверки, проведенной ТУ «Росфиннадзор», в связи с выявлением завышения стоимости произведенных работ на указанную сумму, доказательствами невыполнения ответчиком работ, помимо экспертного заключения от 10.08.2012 № 3/220э-12, являются гарантийные письма ООО «Торговый Портал» от 19.11.2009 № 176, от 07.12.2009 № 235, указанное экспертное заключение является допустимым и относимым простым письменным доказательством,  договоры от 01.07.2009 № 14-09/ПС, от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ расторгнуты, что подтверждается телеграммой от 03.11.2011, приведенная ответчиком судебная практика отражает абсолютно иные, отличающиеся от рассматриваемых в настоящем деле, основания исковых требований.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между  ТСЖ «Городок чекистов К2» (заказчик) и ООО «Торговый портал» (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 01.07.2009 № 14-09/ПС, по условиям которого (пункт 1.1) заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок выполнить следующие виды работ:

- ремонт восточного и северного фасадов (согласно техническому заданию – приложение № 1, смете – приложение № 2) жилого дома по адресу: город Екатеринбург, проспект Ленина, дом 69, корпус 2, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить стоимость работ, оговоренную дополнительным соглашением к настоящему договору.

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 735 317 руб. 74 коп. и соответствует локальным сметным расчетам, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 3.1 договора с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением от 22.09.2009).

Сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 01.07.2009, окончание выполнения работ – 30.10.2009 (пункт 4.1 договора).

Заказчик вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор, письменно уведомив подрядчика за пять календарных дней, с оплатой фактически и качественно выполненных работ с учетом аванса, если он был перечислен подрядчику (пункт 8.3 договора).

В случае расторжения настоящего договора подрядчик обязан в пятидневный срок вернуть заказчику неотработанную часть аванса (пункт 8.4 договора).

Сторонами подписаны акт от 30.10.2009 № 1 о приемке выполненных работ и справка от 01.10.2009 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 735 317 руб. 74 коп.

Во исполнение договора заказчиком перечислены денежные средства в сумме 735 317 руб. 74 коп., что подтверждается платежными поручениями от 24.11.2009 № 112, от 10.09.2009 № 87.

ТСЖ «Городок чекистов К2» (заказчик) и ООО «Торговый портал» (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ, в соответствии с условиями которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок выполнить следующие виды работ:

- ремонт крыши (кровля, свесы, водостоки, гидроизоляция согласно техническому заданию – приложение № 1, смете – приложение № 2) жилого дома по адресу: город Екатеринбург, проспект Ленина, дом 69, корпус 2, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить стоимость работ, оговоренную дополнительным соглашением к настоящему договору (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 794 296 руб. 62 коп. и соответствует локальным сметным расчетам, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 22.09.2009, окончание выполнения работ – 30.10.2009 (пункт 3.1 договора).

Дополнительным соглашением от 26.10.2009 стороны изменили срок выполнения работ по договору, установив конечный срок выполнения работ - 30.11.2009.

Заказчик вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор, письменно уведомив подрядчика за пять календарных дней с оплатой фактически и качественно выполненных работ с учетом аванса, если он был перечислен подрядчику (пункт 8.3 договора).

В случае расторжения настоящего договора подрядчик обязан в пятидневный срок вернуть заказчику неотработанную часть аванса (пункт 8.4 договора).

Сторонами подписаны акты от 01.11.2009 № 1, от 01.11.2009 № 3, от 30.11.2009 № 2 о приемке выполненных работ, справка от 30.11.2009 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 794 296 руб. 62 коп.

Из платежных поручений от 09.12.2009 № 126, от 17.09.2009 № 88, от 10.09.2009 № 88 следует, что заказчиком произведена оплата работ в сумме  794 296 руб. 62 коп.

В соответствии с договором строительного подряда от 01.07.2010 № 18-10/К2, заключенным между ТСЖ «Городок чекистов К2» (заказчик) и ООО «Торговый портал» (подрядчик), заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок выполнить следующие виды работ:

- огнезащита балок и стропил общей площадью 130 кв.м. в жилом доме по адресу: город Екатеринбург, проспект Ленина, дом 69, корпус 2 (схемы и расчет площадей приведены в приложении № 1, смета на сумму 13182 руб. 61 коп. в приложении № 2);

- дополнительные работы по ремонту крыши в жилом доме по адресу: город Екатеринбург, проспект Ленина, дом 69, корпус 2: промазка мастикой тиоколовой фальцев кровли на площади 74 кв.м общей длиной фальцев 76 м (38м х 2); огрунтовкой и окраской металлической кровли на площади 95,92 кв.м (смета на сумму 30 294руб. 62 коп. в приложении № 3), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить стоимость работ, оговоренную дополнительным соглашением к настоящему договору (пункт 1.1 договора).

 Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 43 477 руб. 23 коп. и соответствует локальным сметным расчетам, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Сроки выполнения работ: начало выполнения работ - 01.07.2010, окончание выполнения работ – 31.08.2010 (пункт 3.1 договора).

Заказчик вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор, письменно уведомив подрядчика за пять календарных дней с оплатой фактически и качественно выполненных работ с учетом аванса, если он был перечислен подрядчику (пункт 8.3 договора).

В случае расторжения настоящего договора подрядчик обязан в пятидневный срок вернуть заказчику неотработанную часть аванса (пункт 8.4 договора).

Сторонами подписаны акты от 31.08.2010 № 1, от 31.08.2010 № 2 о приемке выполненных работ, справка от 31.08.2010 № 1 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 43 477 руб. 23 коп.

Согласно платежным поручениям от 15.11.2010 № 161, 20.01.2011 № 5 заказчиком перечислены подрядчику денежные средства в сумме 43 477 руб. 23 коп.

Между ООО «Торговый портал» (заказчик) и ООО «Первая архитектурно - производственная мастерская» заключен договор от 08.09.2009 № 70/09-Л на осуществление научно-методического контроля над производством ремонтно-реставрационных работ на объекте культурного наследия «Городок чекистов», жилой дом, расположенный по адресу: проспект Ленина, дом 69, корпус 2 в городе Екатеринбурге.

В соответствии с гарантийным письмом ООО «Торговый Портал» от 19.11.2009 № 176 подрядчик гарантирует выполнение следующих работ по договору от  01.07.2009 № 14-09/ПС в мае-июне 2010 года:

- выполнить вычинку кирпичной кладки фрагментов карниза, отсутствующие фрагменты кирпичной кладки карниза восстанвоить, отштукатурить по сетке (указаны объемы работ);

- окрасить северный и восточный фасады на один раз;

- восстановить геометрию эркеров на площади 105 м.кв. в местах ошибочно выполненного закругления примыкающих поверхностей: стенок эркера и фасада, стенок эркера и откосов эркера;

- оштукатурить и покрасить участки под отливами эркеров и окон на площади 105 м.кв;

- отремонтировать тротуар при входе в подъезд № 2.

Из гарантийного письма от 07.12.2009 № 235 следует, что подрядчик гарантирует окончание выполнения работ по договору от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ до 31.12.2009.

Территориальным управлением Росфиннадзора в Свердловской области в период с 15.03.2010 по 18.03.2010 проведена встречная проверка расчетов в ТСЖ «Городок чекистов К2» с Управлением жилищного и коммунального хозяйства администрации города Екатеринбурга, по результатам которой выявлено, в том числе завышение объемов выполненных работ, о чем составлен акт встречной проверки от 18.03.2010.

Сторонами подписаны справки от 28.09.2010 №1.1 (на сумму минус 54 333 руб. 74 коп.),  от 28.09.2010 №1.1 (на сумму минус 100 659 руб. 05 коп.) о стоимости выполненных работ и затрат,  акты от 28.09.2010 № 1.1 (на сумму минус 6 113 руб. 13 коп.), от 28.09.2010 № 3.1 (на сумму минус 94 545 руб. 92 коп.), от 28.10.2010 № 1.1 (на сумму минус 54 333 руб. 74 коп.) о приемке выполненных работ.

Денежные средства в размере 154 992 руб. 79 коп. возвращены заказчику, о чем свидетельствуют платежные поручения от 13.11.2010 № 908, от 07.12.2010 № 943, от 16.12.2010 № 959,от 23.12.2010 № 996, от 30.12.2010 № 1020.

ТСЖ «Городок чекистов К2» направило ООО «Торговый Портал» претензию от 27.04.2011 № 20, что подтверждается почтовой квитанцией от 28.04.2011 № 22946 и описью вложения в заказное письмо от 28.04.2011. Из содержания указанной претензии следует, что подрядчиком не выполнены работы в 2009 году на сумму 113 270 руб. 56 коп., позиции, по которым работы не выполнены, включены в «сборную» смету.

Заказчиком 03.11.2011 направлена подрядчику телеграмма о расторжении договоров от 01.07.2009 № 14-09/ПС, от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ, необходимости возврата 113 270 руб. 56 коп.

Комиссией в составе представителя ТСЖ «Город чекистов К2» Сотонина С.Н., представителей ООО «Торговый Портал» Яценко Н.В., Измайловым С.А., представителя ООО «Первая архитектурно-производственная мастерская» Шишкиной Л.В., представителя ООО «Уральское бюро экспертизы и оценки» проведен осмотр работ, выполненных по договорам от 01.07.2009 № 14-09/ПС, от 22.09.2009 № 18-09/ТСЖ, составлен акт осмотра от 17.04.2012, в котором установлено, что часть работ по указанным договорам не выполнена.  Представители ООО «Торговый Портал» с выводами, содержащимися