Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2013 по делу n А60-24078/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-12813/2012-ГК

г. Пермь

17 января 2013 года                                                              Дело № А60-24078/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  17 января 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего                                   Дружининой Л. В.

судей                                                         Рубцовой Л. В., Шварц Н. Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Леконцевым Я. Ю.

при участии:

от истца, Общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Энергия» - Медведев А. В., паспорт, доверенность от 01.09.2012 года;

от ответчика, Открытого акционерного общества «Святогор» - Сигбатова И. В., паспорт, доверенность от 11.10.2011 года;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – Открытого акционерного общества «Святогор»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 сентября 2012 года по делу № А60-24078/2012,

принятое судьей Е. А. Павловой

по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Энергия» (ОГРН 1056600432217, ИНН 6639012804)

к Открытому акционерному обществу «Святогор» (ОГРН 1026601213980, ИНН 6618000220)

о взыскании задолженности за оказанные услуги по поставке неподготовленной воды,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ЖКХ-Энергия» (далее – ООО «ЖКХ-Энергия», истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Открытому акционерному обществу «Святогор» (далее - ОАО «Святогор», ответчик) о взыскании 33 739 438 руб. 00 коп. задолженности по оплате отпущенной в период с января 2009 года по декабрь 2009 года неподготовленной воды на основании статей 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д.10-14).

В связи с заявлением ОАО «Святогор» о пропуске истцом срока исковой давности по требованию о взыскании задолженности за период с января 2009 года по апрель 2009 года истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уменьшении размера исковых требований, в соответствии с которым просил взыскать с ответчика 14 236 727 руб. 20 коп. за период с 01.05.2009 года по 31.12.2009 года (л.д. 151).

Ходатайство истца об уменьшении размера исковых требований рассмотрено судом первой инстанции в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и удовлетворено, что отражено в протоколе судебного заседания от 21.08.2012 года (л.д.216).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.09.2012 года (резолютивная часть от 18.09.2012 года, судья Е. А. Павлова) исковые требования удовлетворены. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 94 183 руб. 64 коп. государственной пошлины по иску (л.д.256-263).

Ответчик, ОАО «Святогор», с решением суда первой инстанции не согласился по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Считает, что суд первой инстанции неправомерно применил к отношениям сторон пункты 57, 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 12.02.199 № 167, поскольку указанный нормативный правовой акт применяется к отношениям между абонентами и организациями водопроводно-канализационного хозяйства при поставке питьевой воды. В связи с тем, что в спорный период истцом ответчику поставлялась неподготовленная вода, оснований для применения к отношениям сторон положений Правил № 167 у суда первой инстанции не имелось.

Также суд пришел к необоснованному выводу о том, что узел учета ОАО «Святогор» не соответствует требованиям, установленными Правилами № 167, в связи с чем не может применяться в расчетах за оказанные услуги. Согласно акту от 09.07.2003 года узел учета водоснабжения у потребителя допущен в эксплуатацию с указанной даты. Письмом ФБУ «Нижнетагильский ЦСМ» № Р-589 от 28.08.2012 года, письмом ОАО «Святогор» № 2-21/23-49 от 28.08.2012 года, счетом-фактурой № 8698 от 26.09.2008 года, актом выполненных работ № 160170 подтверждается, что измерительный комплекс подвергался поверке в сентябре 2008 года ФГУ «Нижнетагильский ЦСМ» в соответствии с утвержденным Приказом Госстандарта РФ от 29.04.1999 № 201 Порядком осуществления государственного метрологического контроля и надзора за применением и состоянием измерительных комплексов с сужающими устройствами ПР 50.2.022-99. В соответствии с руководством по эксплуатации РИЮУ.406233.001 РЭ прибор учета Сапфир – 22Р, предназначенный для преобразования значений расхода жидкости или газов, поверен 21.08.2008 года, срок следующей поверки – 21.08.2010 года. Сертификатом об утверждении типа средств измерений № 14863, № 9818 подтверждается, что прибор учета Сапфир – 22Р-ДД-2430 внесен в Государственный реестр средств измерений. Согласно паспорту средний срок службы преобразователя – 12 лет, межповерочный интервал – 2 года. Обстоятельства, установленные в рамках судебного акта по делу № А60-20171/2011, не имеют преюдициального значения при рассмотрении настоящего дела, поскольку оно рассмотрено без участия ООО «ЖКХ-Энергия». В рамках указанного дела суд исследовал вопрос о допуске прибора учета в эксплуатацию в 2011 году, а не в 2009 году. До 2010 года узел учета на водоводе, по которому происходил отпуск неподготовленной воды ОАО «Святогор», ООО «ЖКХ-Энергия» не проектировался и не монтировался. Кроме того, Правилами № 167 не предусмотрено, что прибор учета обязательно должен устанавливаться на границе балансовой принадлежности.

Помимо изложенного суд неправомерно признал обоснованным расчет задолженности ответчика с учетом диаметра трубопровода 400 мм. В спорный период сужающее устройство водовода, соединяющего объекты истца и ответчика, имел диаметр 91,51 мм. Стоимость расхода воды, исчисленного исходя из диаметра сечения 91,51мм., за период с 01.05.2009 года по 31.12.2009 года  составит 894 368 руб. 56 коп.

По расчету истца ответчиком в спорный период потреблено 4 766 128 куб.м. Вместе с тем согласно представленному Администрацией городского округа Красноуральск письму № 1591-2 от 17.09.2012 года в 2009 году ООО «ЖКХ-Энергия» отпущено неподготовленной воды 1514,9 тыс. куб.м., из которых потреблено 11,1 тыс. куб.м - ОАО «Энергозапчасть»; 31,85 тыс. куб.м. – коллективными садами 142,7 тыс. куб.м. – МУП «ГорТЭП»; 570,33 тыс. куб.м. – МУП «Бытовой сервис»; 758,92 тыс. куб.м. – прочими потребителями. Если учесть, что 758,92 тыс. куб.м. потреблено ОАО «Святогор», общая стоимость поставленной неподготовленной воды в 2009 году не может быть более 4 074 641 руб. 48 коп. (758,92 тыс. куб.м. – 4,55 руб./куб.м. х 18% НДС).

Суд первой инстанции оставил без внимания доводы ответчика о злоупотреблении истцом правом, которое силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежит защите. В спорный период истец без возражений подписывал акты приема-передачи неподготовленной воды, принимал от ответчика оплату с учетом данных актов, подписывал акты сверки. Предъявление настоящих исковых требований на основании пунктов 57, 77 Правил № 167, свидетельствует об искусственном увеличении искового периода и злоупотреблении правом.

В дополнении к апелляционной жалобе ОАО «Святогор» отмечает, что истец к оплаченному объему неподготовленной воды (782 246 куб.м.) предъявляет ответчику дополнительный объем (4 766 128 куб.м.), что в общей сумме составляет 5 548 374 куб.м., несмотря на данные Отдела водных ресурсов по Свердловской области Нижне-Обского бассейнового водного управления, изложенные в письме № 03/1701 от 24.10.2011 года, об общем объеме фактически забранной ООО «ЖКХ-Энергия» в 2009 году по городскому округу Красноуральск непроизводственной воды 4 347 500 куб.м.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе и дополнениям к ней письма Администрации городского округа Красноуральск от 17.09.2012 года № 1591-2 «Об объемах отпуска неподготовленной воды в 2009 году»; письма ОАО «Святогор» № 02-21/2378 от 30.08.2012 года; письма Отдела водных ресурсов по Свердловской области Нижне-Обского бассейнового водного управления от 24.10.2012 года № 03/1701, от 15.10.2012 года № 03/1653; письма ОАО «МРСК Урала» от 01.11.2012 года № 141-9026.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов рассмотрено судом апелляционной инстанции в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклонено.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

По смыслу приведенной нормы, заявитель соответствующего ходатайства в суде апелляционной инстанции должен обосновать невозможность представления доказательств при рассмотрении дела в суде первой инстанции либо представить доказательства необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайств о приобщении доказательств.

Изложенное соответствует правовой позиции, содержащейся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции», согласно которой суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться  принадлежащими им процессуальными правами.

Апелляционным судом при разрешении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств учтено что  запрос в адрес Нижне-Обского БВУ, ответ на который от 15.10.2012 просит приобщить ответчик к материалам дела был направлен ОАО «Святогор» 30.08.2012, т.е. в конце процессуальных сроков рассмотрения дела, находящегося в производстве Арбитражного суда Свердловской области с 01.06.2012 года.

При этом, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком не заявлялось ходатайств об отложении судебного разбирательства до получения ответа на направленный 30.08.2012 запрос.

Письмо от 01.11.2012 №11-9026 и приложение к нему, которые также просит приобщить ответчик к материалам дела  было получено после вынесения оспариваемого решения, в связи с чем данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о наличии уважительной причины невозможности получения  указанных в письме сведений в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

На основании изложенного, в связи с отсутствием уважительных причин, свидетельствующих о невозможности получения дополнительных доказательств в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, ходатайство о приобщении дополнительных доказательств отклонено апелляционным судом.

Истец, ООО «ЖКХ-Энергия», доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В судебном заседании представитель ответчика против доводов жалобы и дополнения к ней возражал, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в отсутствие письменного договора в период с 01.05.2009 года по 31.12.2009 года ООО «ЖКХ-Энергия» осуществляло поставку ОАО «Святогор» непроизводственной воды, расчеты за которую осуществлялись сторонами в соответствии с направляемыми ответчиком истцу ежемесячными показаниями прибора учета (прибор диафрагма РД-0345-00 и преобразователь давления Сапфир).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.10.2011 года по делу № А60-20171/2011, оставленным без изменения постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012 года по делу № 17АП-13633/2011, установлено, что прибор учета (Сапфир - 22Р) отсутствует в государственном реестре средств измерений, не предназначен для определения параметров расхода и объема веществ. На основании акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, подписанного ООО «ЖКХ-Энергия» и ОАО «Святогор», граница по неподготовленной воде по водоводу ДУ-500 (на ТОП) определена от ответного фланца запорного органа Ду-500 в камере главных водоводов на перекрестке ул. Кирова – Калинина. Прибор учета ОАО «Святогор» установлен в кессоне у здания ГГРП (диафрагма РД-03 54-00), то есть не на согласованной сторонами границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (л.д.23-30, 31-37).

ООО «ЖКХ-Энергия», полагая, что у ОАО «Святогор» в период с 01.05.2009 года по 31.12.2009 года отсутствовало надлежащее средство измерений поставленной неподготовленной воды, на основании пунктов 57 и 77 Правил № 167 произвело расчет платы за водопотребление и водоотведение за указанный