Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013 по делу n А60-28372/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если подрядчиком нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Ни смет, ни дополнительных соглашений, оформление которых предусмотрено пунктами 3.2, 10.1, 10.2 договора, в отношении дополнительных работ, указанные в актах от 31.08.2011 № 1 на сумму 488 861 руб. 02 коп., от 25.05.2012 № 1 на сумму 64 043 руб. 32 коп., в материалы дела не представлено, их отсутствие признано истцом в перечнях смет и актов по ним, следовательно, истец не вправе требовать оплаты выполненных им дополнительных работ в размере 552 904 руб. 34 коп.

С учетом изложенного и частичной оплаты работ задолженность ответчика перед ООО "Комплекс ВК" составляет 726 197 руб. 78 коп. (4 365 906 руб. 78 коп. – 3 086 804 руб. 66 коп. – 552 904 руб. 34 коп.), первоначальный иск в этой части следует удовлетворить, в удовлетворении остальной части первоначального требования о взыскании долга – отказать.

Доводы ответчика о том, что обязанность по оплате работ не наступила в связи с тем, что ему не передана исполнительная документация, отклонены апелляционным судом, поскольку ее непредоставление не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что ее отсутствие исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»). Условие об оплате работ после получения заказчиком исполнительной документации (пункт 3.3) не может в силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации считаться условием о сроке исполнения обязательства, поскольку оно не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить. Кроме того, в договоре не определен конкретный перечень исполнительной документации, из сопроводительного письма ООО "Комплекс ВК" от 28.11.2011 № 572, упомянутых актов освидетельствования скрытых работ, актов технической готовности системы водоотведения видно, что некоторый объем исполнительной документации предъявлен ответчику.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом отсутствие своей вины в просрочке выполнения работ не доказано, в суде первой инстанции заявление об уменьшении неустойки не сделано и доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, не представлены. Расчет суммы встречного иска сделан верно.

Следовательно, встречное исковое требование о взыскании 544 950 руб. неустойки, начисленной в соответствии с пунктом 9.1 договора за период с 21.07.2011 по 24.05.2012, подлежит удовлетворению.

Что касается его возражений относительно встречного иска об отсутствии проектной документации, схемы прокладки систем, о выполнении дополнительных работ, о нарушении сроков оплаты работ, об уклонении заказчика от подписания актов, то они не могут быть приняты во внимание, так как ООО "Комплекс ВК" не предупреждало заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, и до получения от него указаний не приостанавливало работу. В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации оно лишено права ссылаться эти обстоятельства. Срок выполнения работ не продлевался в связи с выполнением дополнительных работ и задержкой оплаты работ. Обязательство по выполнению работ не обусловлено исполнением обязательства по оплате работ, в том числе по их авансированию. Уклонение от приемки работ не подтверждено доказательствами. Из письма ООО «Строительная компания «РЭД» от 01.12.2011 № 96, в котором указано, что выполнение за ноябрь 2011 года не принимается, не ясно, о каких именно актах идет речь. В актах о приемке выполненных работ самим истцом указан отчетный период по 25.05.2012. Журнал производства работ в полном объеме не представлен. В деле имеются лишь отдельные листы журнала за период по 19.08.2011. Сравнение смет и актов позволяет сделать вывод о том, что и на 25.05.2012 им выполнен не весь объем порученных работ.

При таких обстоятельствах решение арбитражного суда от 25.10.2012 подлежит изменению в части удовлетворения первоначального искового требования о взыскании долга и распределения судебных расходов, отмене в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлина в сумме 25 982 руб. 89 коп., судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 15 000 руб., понесенные в связи с рассмотрением первоначального иска, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных первоначальных требований, в том числе на ответчика – 14 533 руб. 53 коп. расходов на уплату государственной пошлины и 8 389 руб. 50 коп. издержек на оплату услуг представителя, судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 13 899 руб., понесенные при подаче встречного иска, относятся на истца.

Итак, в результате зачета удовлетворенных требований и подлежащих возмещению судебных расходов с ответчика в пользу истца следует взыскать 181 247 руб. 78 коп. долга, 634 руб. 53 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины и 8 389 руб. 50 коп. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Ответчиком при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 2 000 руб. не уплачена, последнему предоставлена отсрочка ее уплаты до окончания рассмотрения дела, настоящее постановление в части принято в пользу ООО «Строительная компания «РЭД», поэтому государственная пошлина подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.10.2012 по делу № А60-28372/2012 изменить в части удовлетворения первоначального искового требования о взыскании долга и распределения судебных расходов, отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

«Первоначальный иск в части требования о взыскании 726 197 руб. 78 коп. долга удовлетворить. В удовлетворении остальной части первоначального иска о взыскании 552 904 руб. 32 коп. долга и 19 186 руб. 53 коп. неустойки отказать.

Встречный иск о взыскании 544 950 руб. неустойки удовлетворить.

Взыскать с ООО «Управление по строительству коммерческой недвижимости» в пользу ООО «Комплекс ВК» 181 247 руб. 78 коп. долга, 634 руб. 53 коп. судебных расходов на уплату государственной пошлины и 8 389 руб. 50 коп. судебных издержек на оплату услуг представителя.

Возвратить ООО «Комплекс ВК» из федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 29.06.2012 № 771.».

Взыскать с ООО «Комплекс ВК» в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Р.А. Балдин

Е.О. Никольская