Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2013 по делу n А60-31891/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации такие документы передаются вместе с товаром;

3) документы, копии документов или сведения, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе: а) документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения); б) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом аукциона, и такие требования предусмотрены документацией об аукционе; в) документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если такое требование установлено заказчиком, уполномоченным органом; г) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с частью 2.2 или 3 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если такие требования установлены Правительством Российской Федерации; д) копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, копия акта приемки объекта капитального строительства, за исключением случая, если застройщик являлся лицом, осуществляющим строительство, - в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов требовать от участника размещения заказа иное, за исключением предусмотренных частью 2 настоящей статьи документов и сведений, не допускается.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчиком) разработана и утверждена документация об аукционе на строительство жилых домов в городе Сухой Лог.

В соответствии с пунктом 3 информационной карты аукциона предметом аукциона является строительство жилых многоквартирных домов «под ключ» (включая разработку ПД, поставку оборудования, СМР, ПНР, и ввод в эксплуатацию) с количеством этажей не более чем три, состоящие из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования; общее количество жилых помещений 184 с общей площадью жилых помещений не менее 7808,9 кв. м; количество домов определяется исполнителем.

Пунктом 17 информационной карты аукциона установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе документов или копий документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, предъявляемым законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона, – копии свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, копии лицензий, предусмотренных законодательством РФ при проведении отдельных видов работ при строительстве.

Частью 4 технической части документации об аукционе установлено требование о том, что подрядная организация должна иметь документы, выданные саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, подтверждающих допуск к работам необходимым для исполнения муниципального контракта в рамках технического задания. Указанной же частью предусмотрен перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень).

Вместе с тем пунктом 2 того же приказа установлено, что Перечень не включает в себя виды работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, в частности, в отношении многоквартирных домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

Поскольку предметом спорного аукциона являлись работы по подготовке проектной документации и по строительству многоквартирных домов, соответствующих по характеристикам пункту 2 Приказа Минрегиона России от 30.12.2009 № 624, управление пришло к верному выводу о том, что учреждение незаконно установило в аукционной документации требование о предоставлении участниками размещения заказа в составе заявки свидетельств о допуске к работам по их проектированию и строительству.

Таким образом, вывод о нарушении учреждением ч. 4 ст. 34, п. 10 ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 11, п. 1 ч. 4 ст. 34, ч. 3 ст. 35 Закона о размещении заказов является правомерным.

Часть 4 статьи 38 Закона о размещении заказов устанавливает, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе.

Соответствие поручителя установленным Законом о размещении заказов требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока представления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

Согласно части 4.3 статьи 38 Закона о размещении заказов в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке. Соблюдение указанных требований подтверждает подлинность и достоверность предоставленных документов, сведений поручителя.

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует, что 08.09.2010 между учреждением и обществом заключен муниципальный контракт. В соответствии с пунктом 32 информационной карты аукциона было установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта в размере 70 280 100 рублей.

Общество в качестве обеспечения исполнения контракта представило договор поручительства от 08.09.2010, заключенный с ООО Перестраховочная компания «Сотис». В качестве документов, подтверждающих соответствие поручителя требованиям Закона о размещении заказов, были представлены: бухгалтерский баланс страховой организации по форме №1-страховщик на 31.03.2010, отчет о прибылях и убытках страховой организации по форме №2-страховщик на 1-й квартал 2010 года.

В нарушение ч. 4.3 ст. 38 Закон о размещении заказов учреждение заключило контракт до предоставления победителем надлежащего обеспечения исполнения контракта, а именно обязательных документов на поручителя (бухгалтерской отчетности за предшествующие два отчетных года).

Поскольку в силу положений п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, довод заявителей о том, что так как извещение о проведении аукциона было опубликовано 30.07.2010 - до вступления в силу ч. 4.3 ст. 38 Закона о размещении заказов (с 02.08.2010), то нарушения закона допущено не было, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в ч. 3 ст. 38, ч. 10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 ст. 9 Закона о размещении заказов, частью 26.1 статьи 65 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 10 ст. 41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

Таким образом, ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов предусмотрен императивный запрет на изменение условий контракта, в том числе по соглашению сторон.

В нарушение вышеуказанных положений ч. 5 ст. 9 Закона,  28.12.2010 стороны заключили дополнительное соглашение к муниципальному контракту, которым изменили условия контракта: срок окончания работ был установлен до 30.06.2011, вместо установленного по условиям заключенного муниципального контракта (пункт 2.1) - 31.12.2010.

Кроме того, управление усмотрело нарушение учреждением ч. 5 ст. 9 Закона о размещении заказов в том, что оно 29.11.2011 заключило с обществом мировое соглашение об уплате обществу 17 594 020 рублей сверх суммы контракта за выполнение работ по строительству объектов коммунального хозяйства: трассы теплоснабжения и канализационного коллектора для подключения «Жилой Застройки микрорайона «Зауралье» в г. Сухой Лог.

Суд первой инстанции, руководствуясь тем, что определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.11.2011 по делу №А60-39445/2011, вступившим в законную силу и являющимся обязательным для  органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан, подлежащим исполнению на всей территории Российской Федерации, в силу ст. 16 АПК РФ, утверждено мировое соглашение, исходил из презумпции законности утвержденного данным судебным актом мирового соглашения и, как следствие, неправомерности квалификации антимонопольным органом в своем решении указанного соглашения в качестве незаконного.

Однако, поскольку соответствующие выводы антимонопольного органа не нарушают непосредственно прав заявителей, а носят лишь процессуальный характер в части передачи материалов дела должностному лицу управления для рассмотрения вопроса об обжаловании названного определения, что является безусловным правом управления, закрепленным в ч. 3 ст. 16 АПК РФ и в п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что данное обстоятельство не влечет признание оспариваемого решения незаконным.

Доводы апеллятора относительно того, что у управления отсутствовали полномочия по проведению внеплановой проверки, получили надлежащую оценку суда первой инстанции, с которой апелляционный суд согласен.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона о размещении заказов контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченными федеральными органами исполнительной власти по созданию, ведению, развитию и обслуживанию официального сайта, организацией, оказывающей услуги по ведению и обслуживанию официального сайта федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим ведение реестра контрактов, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

Внеплановая проверка в силу положений ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов осуществляется как в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, так и поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и(или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с ч. 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае внеплановая проверка проведена на основании обращения Региональной правозащитной организации «Антикоррупционный комитет по Свердловской области» от 11.03.2012 № 12-обр/12 со ссылкой на заявление ООО «Спутник» от 06.02.2012 о нарушении учреждением требований Закона о размещении заказов при размещении в 2010 году заказа на право заключения муниципального контракта на строительство жилых домов в городе Сухой Лог.

С учетом требований ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов данное обращение обоснованно расценено уполномоченным органом как информация, содержащая сведения о нарушениях положений