Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А71-10050/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-14842/2012-ГК

г. Пермь

11 февраля 2013 года                                                           Дело № А71-10050/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11  февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В. Ю.

судей  Лихачевой А.Н., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца  ОАО "Ижмашэнерго": не явились,

от ответчика  ООО "Удмуртские коммунальные системы": Адамова К.В. на основании доверенности 18 АБ 0144929 от 25.09.2012, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца – открытого акционерного общества "Ижмашэнерго"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики

от 09 ноября 2012 года

по делу № А71-10050/2012

принятое судьей О.А. Сидоренко

по иску открытого акционерного общества "Ижмашэнерго" (ОГРН 1021801440000, ИНН 1832021974)

к обществу с ограниченной ответственностью "Удмуртские коммунальные системы"  (ОГРН 1051801824876, ИНН 1833037470)

о взыскании задолженности по договору на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде,

установил:

открытое акционерное общество «Ижмашэнерго» (далее – ОАО «Ижмашэнерго», истец) обратилось в Арбитражный  суд Удмуртской Республики с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Удмуртские коммунальные системы» (далее – ООО «УКС», ответчик) о взыскании 11 971 863 руб. 50  коп. долга по договору на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде №53001411 от 29.11.2011.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено ходатайство об уточнении требований, просит взыскать с ответчика долг 70 180 744 руб. 33 коп. за январь-май 2012 года, в том числе НДС 27 983 093 руб. 89 коп. Уточнение принято судом (ст.49 АПК РФ).

Заявленное истцом ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ижевска,  судом рассмотрено и отклонено на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 09 ноября 2012 года (резолютивная часть от 06.11.2012, судья О.А. Сидоренко) с ООО «УКС» в пользу ОАО «Ижмашэнерго» взыскано 42 197 650 руб. 44 коп. долга, а также в возмещение расходов по госпошлине взыскано  84 859 руб. 32 коп. с ООО «УКС» в бюджет РФ взыскана госпошлина в сумме 35 394 руб. 89 коп.

С ОАО «Ижмашэнерго» в бюджет РФ взыскана госпошлина в сумме  79 745 руб. 79 коп.

В удовлетворении остальной части иска истцу отказано.

Истец, не согласившись с принятым решением  в части отказа во взыскании  27 983 093 руб. 89 коп., которая равна сумме НДС, исчисленной от стоимости тепловой энергии, поставленной ответчику за период  с 01.01.2012 по 31.05.2012. Заявителем указано на то, что судом неправомерно возложены расходы в части оплаты государственной пошлины по иску на истца  в сумме 79 745 руб. 79 коп., поскольку несмотря на соблюдение истцом претензионного порядка урегулирования спора, ответчиком ответ на претензию не дан, при  этом платежные поручения об уплате ответчиком суммы НДС в бюджет ответчику представлены для изучения не были, соответственно истец не мог заявить возражений  и не имел возможности оценить представленные доказательства.

Кроме того, отказывая во взыскании 27 983 093 руб. 89 коп., судом неправильно применена норма п. 4.1. ст. 161 НК РФ, не применены нормы п. 1 ст. 145, ст. 143, п. 1 ст. 168 НК РФ, не применены ст. ст. 139, 140 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)». Как указывает заявитель осуществление оплаты указанной суммы ответчиком основано на неверном толковании п. 4.1. ст. 161 НК РФ, поскольку данный пункт  не должен применяться к спорным отношением, п. 4.1. ст. 161 НК РФ подлежит применению только к имуществу, включенному в конкурсную массу и реализованному в порядке, предусмотренном ст. ст. 139, 140 Закона о банкротстве. Как указывает заявитель, им в рамках текущей хозяйственной деятельности в период конкурсного производства, как субъектом естественной монополии, до 15.09.2012 осуществлялось производство и поставка тепловой энергии потребителям. При этом истец, находясь на общем режиме налогообложения, самостоятельно осуществляет начисление и оплату НДС на стоимость, реализованной потребителям, в том числе ответчику, тепловой энергии, направляя потребителям счета-фактуры и отражая эти операции в книге продаж в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ и Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137.

Заявитель указывает на то, что, по его мнению, с учетом анализа ст. 128 ГК РФ, ст. ст. 11, 38 НК РФ, ст. 131 Закона о банкротстве, в целях применения п. 4.1. ст. 161 НК РФ понимаются вещи и имущественные права, составляющие конкурсную массу, при этом тепловая энергия вещью (имуществом) не является, поскольку не имеет постоянных  во времени физических свойств. При этом, п. 6. ст. 139 Закона о банкротстве установлено, что порядок реализации имущества должника, которое является продукцией, изготовленной должником в процессе своей деятельности, в связи с чем, п. 4.1. ст. 161 НК РФ применяться не должен, поскольку тепловая энергия, произведенная истцом (продавцом) не является имуществом налогоплательщика (должника) признанного банкротом, тепловая энергия производится истцом (должником), признанным банкротом, в процессе своей хозяйственной деятельности.

При этом, как указывает заявитель, в соответствии  с п. 5 дополнительного соглашения от 26.05.2012 к договору на отпуск и потребление тепловой энергии № 53001411 от 29.11.2011 ответчик принял на себя обязательство по оплате полной стоимости потребленной тепловой энергии за период с 01.01.2012 по 31.05.2012, при этом доказательств оплаты долга в заявленном истцом размере ответчиком не представлено. При этом, с учетом приведенного в апелляционной жалобе анализа действующего законодательства, истец полагает, что самостоятельная оплата ответчиком в бюджет сумм НДС (27 983 093 руб. 89 коп.) не может быть признана исполнением ООО «УКС» обязательства по оплате тепловой энергии надлежащему лицу и не может служить основанием для прекращения обязательства ответчика перед истцом, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не установлено законодательством о налогах и сборах.

Просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, и возложении на ответчика судебных расходов по оплате госпошлины.

Ответчиком представлен письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве, указав на то, по мнению ООО «УКС», решение суда соответствует нормам права, судом первой инстанции к спорным правоотношениям обоснованно применены положения п. 4.1. ст. 161 НК РФ, которыми установлены особые правила определения налоговой базы при реализации имущества или имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации банкротами: налоговая база определяется по каждой операции как сумма дохода от реализации такого имущества (имущественных прав) с учетом налога, а налоговыми агентами в таких случаях признаются Покупатели (за исключением физических лиц, не являющихся предпринимателями) взамен ранее признаваемых – таковыми органов, организаций и предпринимателей, которые были уполномочены реализовывать это имущество. Кроме того, по мнению ООО «УКС» стороны в дополнительном соглашении к договору (п. 3) согласовали обязанность ООО «УКС» оплатить за истца НДС в бюджет в сумме 27 243 499 руб. 28 коп. Ответчик не согласен с доводами истца о том, что тепловая энергия не является вещью (имуществом), поскольку тепловая энергия является особым видом имущества. Учитывая изложенную норму права, а также факт перечисления ответчиком в бюджет суммы НДС, заявитель просит решение в обжалованной истцом части оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании  объявлен перерыв до 06.02.2013 09 час. 45 мин.

06.02.2013 в 09 час. 45 мин. судебное заседание продолжено. Состав суда прежний. Стороны явку представителей для участия  в судебном заседании не обеспечили.

Апелляционная жалоба судом рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие сторон извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. 

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений против рассмотрения судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы от сторон не поступило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 29.11. 2011 между истцом (поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор № 53001411 на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде (в редакции протокола разногласий), согласно которому истец подает ответчику тепловую энергию в горячей воде, в соответствии  с которым поставщик обязуется подавать покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воды,  а покупатель обязуется оплачивать принятую тепловую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных  с потреблением энергии (п. 1.1. договора).

Пунктом 6.1. предусмотрено, что ежемесячная сумма платежа составляет 1/12 от цены настоящего договора и составляет 25 663 341 руб. 21 коп. с НДС. Оплата за тепловую энергию производится покупателем  в следующем порядке:

- 60% от плановой суммы 1/12 годового потребления перечисляется до 25-го числа месяца, следующего за расчетным периодом;

- 40 % от плановой суммы 1/12 годового потребления перечисляется до последнего числа месяца, следующего за расчетным периодом.

По итогам каждого года стороны производят корректировку размера платы 1/12 исходя из фактического потребления.

Во исполнение условий договора истец в период с января по май 2012 года поставил ООО «УКС» тепловую энергию на сумму 183 444 726 руб. 64 коп., в том числе с учетом НДС в сумме 27 983 093 руб. 89 коп.

Факт поставки энергоресурса, его объем и стоимость подтверждены подписанными без возражений и содержащими печати обеих организаций актами от 31.01.2012 № 76-00133 на 54 699 571 руб. 79 коп., от 31.01.2012 № 76-00139 на сумму 314 468 руб. 82 коп., от 29.02.2012 № 76-00294 на сумму 56 911 429 руб. 43 коп., от 29.02.2012 № 76-00297 на сумму 323 460 руб. 37 коп., от 31.03.2012 № 76-00454 на сумму 42 995 510 руб. 40 коп., от  31.03.2012 №  76-00457 на сумму 268 389 руб. 96 коп., от 30.04.2012 № 76-00619 на сумму 22 935 374 руб. 79 коп., от 30.04.2012 № 76-00621 на сумму 128 067 руб. 51 коп., от 31.05.2012 №  76-00689 на сумму 4 771 795 руб. 37 коп., от 31.05.2012 № 76-00690 на сумму 76 658 руб. 20 коп. (л.д. 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 72, 73).

Факт поставки тепловой энергии, ее объем и стоимость, отраженные в актах приема-передачи, не оспорены.

Выставленные истцом счета ООО «УКС» оплачены частично (л.д. 75-79).

С учетом произведенных оплат, по расчету истца сумма долга ООО «УКС» перед ОАО «Ижмашэнерго» по договору на отпуск тепловой энергии от № 53001411 от 29.11.2011 составила 70 180 744 руб. 33 коп.

Истцом 04.05.2012 в адрес ответчика направлена претензия № 530-30/23 с предложением оплатить сумму долга (л.д. 38).

26.05.2012 между сторонами подписано дополнительное соглашение к договору на отпуск и передачу тепловой энергии № 53001411 от 29.11.2011 о размере взаимных обязательств и порядке их исполнения.

В связи с тем, что денежное обязательство ООО «УКС» не исполнено, истец обратился с настоящим иском в суд, просит взыскать с ответчика задолженность за потребленную теплоэнергию за период с января по май 2012 года в сумме 70 180 744 руб. 33 коп., в т.ч НДС в сумме 27 983 093 руб. 89 коп.

Удовлетворяя требования ОАО «Ижмашэнерго» о взыскании