Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу n А60-37213/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-437/2013-АК

г. Пермь

15 февраля 2013 года                                                           Дело № А60-37213/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей  Риб Л.Х., Грибиниченко О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калашниковой Е.С.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" : Чернова А.В., по доверенности № СТСБ 301

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Куценко Т.С. по доверенности от 24.02.2012,

от третьего лица  ООО «Предприятие «Роспечать»: Кураева Е.Л., по доверенности от 30.08.2012.

от третьих лиц общества с ограниченной ответственностью «Маяк»; общества с ограниченной ответственностью «Первый»; индивидуального предпринимателя Фурманова Игоря Викторовича,  индивидуального предпринимателя Фурмановой Елены Павловны,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы заявителя открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт"  и заинтересованного лица  Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2012 года по делу № А60-37213/2012,  принятое судьей Киселёвым Ю.К.,

по заявлению открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт"   (ОГРН 1056604019757, ИНН 6670082105)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Общество с ограниченной ответственностью «Предприятие «Роспечать», 2) Общество с ограниченной ответственностью «Маяк», 3) Общество с ограниченной ответственностью «Первый», 4) индивидуальный предприниматель Фурманов Игорь Викторович, 5) индивидуальный предприниматель Фурманова Елена Павловна,

о признании недействительными (незаконными) решения и предписания,

установил:

Общество «Свердловэнергосбыт» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об оспаривании решения управления от 31.07.2012 по делу № 24, которым признан факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), выразившегося в применении в расчётах с потребителями электрической энергии – обществом «Роспечать», обществом «Маяк», обществом «Первый», предпринимателями Фурмановым И.В. и Фурмановой Е.П. одноставочного дифференцированного по зонам суток тарифа, предусмотренного для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток, и предусмотрена выдача обществу «Свердловэнергосбыт» предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки.

Также общество просило признать недействительным предписание от 31.07.2012 по делу № 24, которым управление обязало общество «Свердловэнергосбыт» перечислить в срок до 10.09.2012 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 ноября 2012 года, заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31 июля 2012 года по делу № 24 в части пункта 2. Признано недействительным (незаконным) предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31 июля 2012 года по делу № 24. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель и заинтересованное лицо обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения от 31.07.2012 № 24 в полном объеме. В обоснование своих доводов заявитель ссылается на то, что выводы суда о том, что общество занимает доминирующее положение, не обоснованны, наличие сведений в реестре хозяйствующих субъектов не свидетельствует о занятии доминирующего положения. Заявитель полагает, что он действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как производил расчет с применением «дневной» части одноставочного дифференцированного по двум зонам суток тарифа в связи с невозможностью одностороннего изменения способа определения цены на электрическую энергию. Кроме того, ссылается на то, что потребители были проинформированы о предстоящих и независящих от общества изменениях тарифных зон суток.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах своей апелляционной жалобы настаивал в полном объеме. Просит решение в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить, дополнив, что в спорной ситуации применим п. 71 Основных положений, а п. 144-147 не применимы, относительно недоказанности доминирующего положения дополнив, что анализ конкуренции на начало 2011 года антимонопольный орган не проводил. С доводами апелляционной жалобы заинтересованного лица представитель общества не согласен, по основаниям указанным в письменном отзыве.

Заинтересованное лицо просит отменить решение суда в части признания недействительным пункта 2 решения УФАС, а также предписания. В обоснование своих доводов ссылается на то, что действующее законодательство не содержит в себе положений, регламентирующих порядок расчета антимонопольным органом незаконно полученного дохода. Вывод суда о произвольности расчета считает необоснованным. Отмечает, что гарантирующий поставщик не представил в УФАС контррасчет величин объема излишне уплаченных абонентами денежных средств, поэтому УФАС для расчета использовал сведения, представленные абонентами. Указывает на то, что в рамках рассмотрения дела в суде УФАС предоставило уточненный расчет с учетом сокращения продолжительности ночной зоны суток с 01.01.2011, но суд не мотивировал, какие именно дефекты не были устранены новым расчетом.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании на доводах своей апелляционной жалобы настаивал в полном объеме, дополнив, что в январе-марте 2011 года в реестр хозяйствующих субъектов не вносились изменения, возражения общества относительно его положения на рынке не были представлены в УФАС; по существу нарушения отмечает, что у общества в рассматриваемой ситуации не было оснований и полномочий для одностороннего изменения стоимости электрической энергии. Просит решение в обжалуемой части отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить. С доводами апелляционной жалобы заявителя не согласен.

Представитель третьего лица ООО «Предприятие «Роспечать» поддержал позицию заинтересованного лица, возражая против доводов апелляционной жалобы заявителя.

Третьи лица ООО «Маяк»; ООО «Первый»; предприниматели Фурманов Игорь Викторович и Фурманова Елена Павловна надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Третьи лица и заинтересованное лицо письменные отзывы на апелляционную жалобу общества не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, дело № 24 возбуждено управлением 04.04.2011 на основании обращений Ассоциации среднего и малого бизнеса города Красноуральска, ООО «ЭнергоАудит», общества «Роспечать» о нарушении обществом «Свердловэнергосбыт» антимонопольного законодательства.

Обращения были мотивированы тем, что в 2010 году расчёты за электрическую энергию осуществлялись с обществом «Свердловэнергосбыт» с применением одноставочного тарифа, дифференцированного по зонам суток, при этом под дневной зоной суток понимались часы с 7:00 до 23:00 в будние дни, в под ночной зоной суток – часы с 23:00 до 07:00 в будние дни и круглосуточно – в выходные и праздничные дни.

Приказом ФСТ России от 15.12.2009 № 405-э/1 с 01.01.2010 к ночной зоне были отнесены часы с 23:00 до 07:00 как в будние, так и в выходные и праздничные дни, то есть размер ночной зоны был уменьшен. В Свердловской области в 2010 году действовало постановление РЭК Свердловской области от 21.12.2009 № 158-ПК, сохранявшее на 2010 год прежний порядок определения ночной зоны суток, поэтому новые правила стали применяться только с 01.01.2011.

Указанные изменения вызвали необходимость перепрограммирования потребителями с 01.01.2011 индивидуальных приборов учёта электрической энергии. Однако по ряду причин потребители, в том числе общество «Роспечать», общество «Маяк», общество «Первый», предприниматели Фурманов и Фурманова не произвели к 01.01.2011 перепрограммирование индивидуальных приборов учёта электрической энергии. Данные действия были выполнены ими только к маю 2011 года.

Как указали хозяйствующие субъекты в заявлении, в этой ситуации общество «Свердловэнергосбыт» в период с января по апрель 2011 года производило расчёты за весь объём потреблённой электрической энергии по более высокому тарифу, установленному для дневной зоны суток, чем нарушило права указанных потребителей и причинило им убытки в виде незаконно взысканной платы.

Рассмотрев поступившие обращения в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, управление приняло решение от 31.07.2012 по делу № 24, которым признало факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в применении в расчётах с потребителями электрической энергии – обществом «Роспечать», обществом «Маяк», обществом «Первый», предпринимателями Фурмановым И.В. и Фурмановой Е.П. одноставочного дифференцированного по зонам суток тарифа, предусмотренного для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток (пункт 1 решения),

предусмотрело выдачу обществу «Свердловэнергосбыт» предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки (пункт 2 решения),

предложило законному представителю общества «Свердловэнергосбыт» явиться для составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном статьёй 14.31 КоАП РФ (пункт 3 решения),

предложило обществу «Свердловэнергосбыт» представить копии учредительных документов, копию протокола о назначении руководителя, сведения о размере выручки за 2011 год на розничном рынке электрической энергии Свердловской области и отчёт о прибылях и убытках за 2011 год (пункт 4 решения).

Также управление выдало предписание от 31.07.2012 по делу № 24, которым обязало общество «Свердловэнергосбыт» перечислить в срок до 10.09.2012 в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917 рублей 63 копейки.

Считая принятые управлением решение и предписание от 31.07.2012 по делу № 24 незаконными и нарушающими его права, общество «Свердловэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган правомерно признал общество занимающим доминирующее положение на рынке и нарушившим запрет, установленный ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем отказал в признании недействительным решения УФАС за исключением п. 2, который наряду с предписанием суд признал недействительными как не соответствующие закону и нарушающие права и законные интересы заявителя.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзыва на жалобу, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 201 АПК РФ оспариваемые ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат признанию недействительными (незаконными), если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ установлен запрет для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, осуществлять действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) - ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара (услуги), если на этот товар (услугу) имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено действующим законодательством.

Частью 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и(или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и(или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона определены критерии доминирующего положения.

Из материалов дела следует, что ОАО «Свердловэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Свердловской области, осуществляющим продажу электрической энергии по договорам купли-продажи и (или) энергоснабжения и Приказом УФАС по Свердловской области от 05.02.2007 № 11 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов Свердловской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере