Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2013 по делу n А60-37213/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

более чем 35%, как занимающее долю на рынке поставки электрической энергии на территории Свердловской области более 65%.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что «установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное».

При рассмотрении дела антимонопольный орган, признавая положение общества доминирующим, указал на то, что на момент рассмотрения дела сведения об обществе не были исключены из Реестра, факт обладания статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, гарантирующим поставщиком не оспаривался.

Также антимонопольным органом отмечено, что изменения в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, в отношении общества были внесены Приказом УФАС по Свердловской области от 20.05.2011 № 271, которым общество включено в Реестр по товару купля-продажа (поставка) электрической энергии (мощности) на розничном рынке с долей более 35%.

Общество, оспаривая выводы заинтересованного лица и суда о доминирующем положении, приводит доводы о том, что наличие сведений в Реестре не свидетельствует о занятии доминирующего положения, а иное исследование антимонопольный орган не проводил.

Апелляционный суд полагает, что эти доводы не могут быть приняты, поскольку из решения антимонопольного органа следует, что им приняты во внимание как имевшиеся сведения в Реестре хозяйствующих субъектов на момент совершения нарушения (январь- апрель 2011 года), так и последующие изменения в размере доли общества на рынке. Из решения следует, что антимонопольный орган исходил из критериев, установленных пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 5 Закона № 135-ФЗ и установил доминирующее положение не только на основании сведений, имеющихся в Реестре, но и исходя из отсутствия возражений общества относительно факта обладания им статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.

Обратное обществом ни в антимонопольном органе, ни в суде первой инстанции не доказано, в связи с чем у апелляционного суда не имеется оснований для признания неправомерными выводов суда первой инстанции в данной части.

Как следует из оспариваемого решения УФАС, нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган усмотрел в том, что общество применило в расчётах с потребителями электрической энергии одноставочный дифференцированный по зонам суток тариф, предусмотренный для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток.

Общество, оспаривая решение антимонопольного органа и выводы суда о доказанности данного нарушения, приводит доводы о том, что его действия находились в допустимых пределах осуществления гражданских прав, так как расчеты производились с применением «дневной» части одноставочного дифференцированного по двум зонам суток тарифа в связи с невозможностью одностороннего изменения способа определения цены на электрическую энергию. В этой связи общество отмечает, что потребители были проинформированы о предстоящих и независящих от общества изменениях тарифных зон суток.

Исследовав доводы общества применительно к установленным по делу обстоятельствам, апелляционный суд считает, что они не могут быть приняты как обосновывающие правомерность его действий.

В отношении квалификации действий как нарушающих запрет, установленный ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ, Высший Арбитражный Суд в пункте 4 Постановления Пленума от 30.06.2008 № 30 дал следующие разъяснения: «Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 ст. 10, части 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав».

Судом первой инстанции в полном объеме установлены обстоятельства дела, стороны данный факт не оспаривают.

Спорным на стадии апелляционного обжалования остается вопрос правомерны ли действия общества по применению с 01.01.2011 года к потребителям, не перепрограммировавшим свои приборы учета электрической энергии, более высокого тарифа, предусмотренного для дневной зоны суток, к объёмам электрической энергии, потреблённой в ночной зоне суток.

Заявитель полагает, что он действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав, руководствуясь пунктами 71, 138 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530, предусматривающими применение покупателями приборов учета.

Апелляционный суд считает, что применение указанных пунктов Основных положений не обосновывает правомерность действий общества.

По мнению апелляционного суда, антимонопольный орган пришел к основополагающему правильному выводу, что действующее законодательство не наделяет гарантирующего поставщика правом по своему усмотрению изменять порядок учета электрической энергии.

Данный вывод основан на анализе гражданского законодательства и Основных положений применительно к обстоятельствам настоящего дела (пункты 79, 138, 144-147, 153, 155, 161).

Суд первой инстанции, подтверждая обоснованность вывода заинтересованного лица о наличии нарушения со стороны заявителя, правомерно указал на то, что не перепрограммированные приборы учета абонентов давали искаженные сведения об объемах потребления по зонам суток, в то же время заявитель, признал недостоверными только сведения об объеме потребления в ночной зоне (более дешевой) и весь объем потребления в ночной зоне причислил к объему потребления в дневной зоне (более дорогой), то есть произвел расчет не предусмотренными законом способами.

Указанная позиция суда согласуется и с позицией ФЭК РФ, изложенной в Информационном письме от 28.01.2003 № КГ-239/11, согласно которой расчет потребителей за электрическую (тепловую энергию) по двухставочным и зонным тарифам производится только при наличии соответствующих приборов учета.

Апелляционный суд считает правильными выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что в такой ситуации общество злоупотребило своим доминирующим положением на рынке, поскольку произвело расчеты с потребителями непредусмотренным законом способом (вопреки требованиям пунктов 144-147 Основных положений), получило неосновательный доход и ущемило  интересы своих потребителей, что является нарушением запрета, установленного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Возражения общества со ссылками на судебные акты по другим делам (№А51-23785/2009, № А60-8268/2011) апелляционный суд отклоняет, поскольку в указанных судебных актах не идет речь о нарушениях антимонопольного законодательства, кроме того, они основаны на иных фактических обстоятельствах.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы общества апелляционный суд отклоняет в полном объеме.

Исследовав доводы, приведенные в жалобе антимонопольного органа, апелляционный суд также не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта в части, касающейся пункта 2 решения антимонопольного органа и предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 136 917, 63 руб. в срок до 10.09.2012.

Полномочие антимонопольного органа на выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом «к» пункта 2 части 1 ст. 23 Закона № 135-ФЗ.

Статья 51 Закона № 135-ФЗ в частях 1-3 предусматривает, что предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность. Лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Поскольку антимонопольным органом в рассматриваемом случае было установлено нарушение заявителем антимонопольного законодательства, у него имелось право на выдачу такого предписания.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал пункт 2 решения и предписание недействительными в связи с тем, что антимонопольным органом не доказана правомерность расчета размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет. При этом суд исходил из того, что размер дохода, полученного заявителем, был рассчитан по показаниям не перепрограммированных приборов учета, а сам расчет, составленный потребителями и признанный управлением обоснованным, не учитывает, в частности, что продолжительность ночной зоны с 01.01.2011 сократилась.

Представленный в судебное заседание 19.11.2012 уточненный расчет на сумму 124 578, 83 руб. суд первой инстанции признал не устраняющим дефекты предыдущего расчета.

Оспаривая решение суда, антимонопольный орган указывает на то, что вывод о произвольности расчета является необоснованным, отмечает, что гарантирующий поставщик не представил в антимонопольный орган контррасчет величин объема излишне уплаченных абонентами денежных средств, в свою очередь, управление использовало сведения, представленные абонентами. В отношении уточненного расчета антимонопольный орган отмечает, что он учитывает сокращение продолжительности ночной зоны суток с 01.01.2011, а суд не мотивировал в решении, какие именно дефекты этот расчет не устраняет.

Апелляционный суд не может согласиться с доводами антимонопольного органа, поскольку первоначальный и уточненный расчеты незаконного дохода основаны на показаниях приборов учета, не перепрограммированных абонентами.

Вместе с тем, возвращаясь к самому нарушению, антимонопольный орган в своем решении указал, что такие показания не могут быть использованы для расчетов. Следовательно, размер незаконного дохода, исчисляемого в виде разницы между суммами, начисленными гарантирующим поставщиком, и суммами, рассчитанными абонентами по не перепрограммированным приборам учета, не достоверен как в расчете, приведенном в решении УФАС (л.д. 38-39, том 1), так и в уточненном расчете (л.д. 283-284, том 3).

Довод УФАС о возможности определения незаконно полученного дохода расчетным путем со ссылкой на судебный акт по другому делу апелляционный суд также отклоняет, поскольку в данном случае суд первой инстанции признал недостоверным размер дохода, не признавая неправомерным сам расчетный метод.

Ссылки антимонопольного органа на непредставление обществом сведений, позволяющих сделать иной расчет, апелляционный суд отклоняет, поскольку антимонопольный орган наделен властными полномочиями при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, позволяющими запрашивать необходимую для рассмотрения дела информацию и привлекать к ответственности за ее непредставление.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции на основании ч. 5 ст. 200 АПК РФ правомерно указал на то, что законность пункта 2 решения и предписания антимонопольным органом в данном случае не доказана.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что при вынесении решения антимонопольным органом не установлена вина общества.

В пунктах 4.1, 4.2 мотивировочной части Постановлении Конституционного Суда РФ от 24.06.2009 № 11-П указано, что рассматриваемые положения Федерального закона «О защите конкуренции» - поскольку в них не оговорено иное - также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается - поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет. Поскольку специфика предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, заключается в том, что такие деяния совершаются в условиях неочевидности, обеспечение необходимого баланса публичных и частных интересов не исключает возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты, что требует, однако, прямого указания в федеральном законе.

         Принимая во внимание данную позицию, апелляционный суд отмечает, что в решении антимонопольного органа вина субъекта предпринимательской деятельности, с которого решено взыскать незаконный доход, не определена.

         В решении УФАС (л.д. 38-39, том 1) процитированы нормы ст. 2.1 КоАП РФ и ст. 401 ГК РФ, но вина общества в нарушении запрета, поименованного в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не установлена.

Таким образом, доводы второй апелляционной жалобы также не позволяют апелляционному суду признать, что решение суда первой инстанции подлежит отмене или изменению по основаниям, предусмотренным