Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2013 по делу n А60-29867/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-15092/2012-ГК

г. Пермь

18 февраля 2013 года                                                       Дело № А60-29867/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 февраля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Назаровой В. Ю.

судей  Лихачевой А.Н.. Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аветисян Е.А.,

при участии:

от истца  МУП "Управление коммунальным комплексом": Кольздорф М.А. на основании доверенности от 12.09.2012 № 003/12, паспорта,

от ответчика  ОАО "Территориальная генерирующая компания № 9": Степанова З.И. на основании доверенности от 04.05.2012, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца МУП "Управление коммунальным комплексом", ответчика – открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 9"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16 ноября 2012 года

по делу № А60-29867/2012

принятое судьей Е.Н. Яговкиной

по иску муниципального унитарного предприятия "Управление коммунальным комплексом"  (ОГРН 1046600971450, ИНН 6617009318)

к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания № 9" (ОГРН 1045900550024, ИНН 5904119383)

о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче тепловой энергии, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

муниципальное унитарное предприятие  "Управление коммунальным комплексом" (далее -МУП "Управление коммунальным комплексом", истец) обратилось в суд с иском о взыскании с открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 9" (далее – ОАО «ТГК №9», ответчик) 26 977 595 руб. 23 коп., в том числе 26 397 808 руб. 50 коп. основного долга по оплате услуг по передаче тепловой энергии, оказанных в период с 01.01.2012 по 31.05.2012 и 579 786 руб. 73 коп. процентов, начисленных за период с 26.02.2012 по 04.07.2012 в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 17.10.2012. истцом заявлено об увеличении размера исковых требований до 32 073 323 руб. 22 коп., в том числе 31 493 536 руб. 49 коп. основного долга по оплате услуг по передаче тепловой энергии и 579 786 руб. 73 коп. процентов, начисленных за период с 26.02.2012 по 04.07.2012, с последующим начислением процентов на сумму долга по день его оплаты в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также уточнен период образования задолженности – с 01.01.2012 31.08.2012. Ходатайство удовлетворено (ст. 49 АПК РФ).

ОАО "ТГК №9" предъявило встречный иск от 09.11.2012 № 605604 о взыскании с МУП «Управление коммунальным комплексом»  27 833 403 руб. 72 коп., в том числе 26 528 267 руб. 58 коп. основного долга по оплате тепловой энергии в целях компенсации потерь тепловой энергии, отпущенной в период с января по август 2012 года и 1 305 136 руб. 14 коп. процентов, начисленных за период с 07.02.2012 года по 09.11.2012 года в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также просит продолжать начисление процентов, начиная с 10.11.2012 по день фактической оплаты суммы основного долга.

При рассмотрении вопроса о принятии встречного искового заявления судом установлено, что встречное исковое заявление не соответствует требованиям ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: к встречному исковому заявлению не приложен документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном порядке и размере (п. 2 ч. 1 ст. 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем судом указано на то, что поскольку предъявление встречного иска направлено для его совместного рассмотрения с первоначальным иском (ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), кроме того, в силу положений ч. 2 и ч. 3 ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно предъявлять встречные иски (встречное исковое заявление предъявлено в суд 09.11.2012, то есть, в день судебного заседания), встречное исковое заявление подлежит возвращению истцу, что, в свою очередь, не препятствует истцу по встречному иску обратиться в суд с самостоятельным иском к ответчику.

         Решением Арбитражного суда Свердловской области от 16 ноября 2012 года (резолютивная часть от 09.11.2012, судья Е.Н. Яговкина) исковые требования удовлетворены частично.

С ОАО "ТГК №9" в пользу МУП "Управление коммунальным комплексом" взыскано 28 517 035 руб. 30 коп., в том числе 28 000 908 руб. 09 коп. основного долга и 516 127 руб. 21 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 163 034 руб. 94 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска.

Начиная с 05.07.2012 взысканы с ОАО «ТГК № 9» в пользу МУП  "Управление коммунальным комплексом" проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 28 000 908 руб. 09 коп. из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,00% годовых по день фактической уплаты суммы основного долга.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

С  МУП "Управление коммунальным комплексом"  доход федерального бюджета взыскано 2 898 руб. 94 коп. государственной пошлины.

Встречное исковое заявление ОАО «ТГК№ 9» от 09.11.2012 № 605604 на четырех листах с приложенными документами на 10-ти листах возвращено ОАО «ТГК №9».

Истец, не согласившись  с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что ответчиком не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, выводы суда, изложенные  в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и судом не в полной мере  исследованы представленные сторонами доказательства.

Истец не согласен  с выводом суда о том, что объем нормативных потерь (9,95%) истцом не доказан, данный вывод противоречит, по мнению истца, выписке из протокола Правления РЭК Свердловской области от 21.12.2011, копии письма РЭК Свердловской области  от 02.03.2011 № 11-11/1001. Кроме того, суд, указывая в решении на то, что объем  отпущенной в спорный период тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанными представителями сторон без замечаний,  по мнению заявителя, «игнорирует» основное содержание данных актов, поскольку в данных актах отражены  не только показания приборов учета (объемы отпуска тепловой энергии  в сеть), а также согласованный сторонами объем потерь, и объем тепловой энергии и теплоносителя к распределению (полезный отпуск). Таким образом, данные акты являются доказательством того, что сторонами определен фактический объем оказанных истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в спорный период.

Заявитель указывает на то, что даже в случае принятия  представленной ответчиком информации предъявленных  к оплате объемов энергоресурсов за период  с января по август 2012 года, в расчетах допущена ошибка, поскольку сумма оказанных услуг за данный период, согласно информации ООО «КСК» составила не 63 616 066 руб. 85 коп., а 65 445 126 руб.

Истец со ссылками на ст. 65, 68, 75 АПК РФ полагает, что без представленных первичных документов ответчиком, запрошенных истцом, представленная ответчиком информация об объемах предъявления стоимости энергоресурсов в спорный период, на которой основано решение суда, не позволяет установить достоверность данного письменного доказательства (информации), поскольку отсутствие расчета к представленной информации делает невозможным ее анализ и опровержение. Заявитель отмечает, что им в материалы дела представлены договоры № 17637/7, № 17668/7, № 17670/7, заключенные между ответчиком и абонентами ответчика, сравнительный анализ объемов тепловой энергии, предъявленных к оплате абонентам по данным договорам, из которого следует, что ответчиком данным абонентам не предъявлен к оплате объем потерь тепловой энергии и теплоносителя от границ раздела до зданий (сооружений) или узлов коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя абонента, при этом основание к расчету потерь от границы балансовой принадлежности до узла учета предусмотрено в данных договорах (п. 6.4.). Несоблюдение ответчиком п. 6.4. данных договоров завышает величину потерь в сетях истца. Учитывая данный сравнительный анализ, следует вывод о недостоверности информации о стоимости энергоресурса, представленной ответчиком. Истец указывает на то, что его довод о некорректности информации, представленной ответчиком  не нашел отражения в решении суда.

Просит решение суда изменить, исковые требования удовлетворить  в полном объеме.

Ответчик, не согласившись  с принятым решением, подал апелляционную жалобу,  в доводах которой указал на то, что в материалах дела отсутствует аудиозапись судебного заседания от 09.11.2012 на материальном носителе, при этом заявитель указывает на то, что по средствам аудиозаписи были зафиксированы сведения и факты, послужившие основанием для принятия указанного решения,  а именно: расчеты, правовая природа отношений сторон, предъявление/рассмотрение ходатайств.

С учетом ст. 155, п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, п. 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ», отсутствие аудиозаписи судебного заседания является основанием для отмены судебного акта.

Кроме того, судом допущен комплекс нарушений норм АПК РФ,  а именно, судом необоснованно отклонено ходатайство ответчика, заявленное 09.11.2011 об объявлении в судебном заседании перерыва для предоставления дополнительных доказательств, более того решение вынесено во втором судебном заседании, несмотря на то, что стороны не заявляли об ускорении рассмотрения дела.

Судом не оценены зачеты № 3609-07/390-5 от 31.07.2012, № 3609-07/174 от 30.03.2012, уведомление о вручении от 03.05.2012, а также документы о том, что у истца имеется задолженность перед ответчиком.

Как указывает ответчик, судом надлежащим образом не исследованы фактические обстоятельства и правовые отношения сторон спора, им  дана неправильная юридическая квалификация. При этом, основание иска истцом  основано на ст. 781 ГК РФ, суд, вынося решение, признал договор оказания услуг от 21.11.2011 незаключенным и неверно квалифицировал отношения сторон (ст. ст. 539-547 ГК РФ), фактически судом изменено правовое обоснование заявленного иска. При этом, в случае квалификации правоотношений сторон в соответствии  с нормами ст. 1102 ГК РФ, фактически изменяется предмет и основание искового требования, что недопустимо в силу ст. 49 АПК РФ, при этом, исходя из фактических обстоятельств дела, верного толкования и применения материальных норм права (при условии надлежащего анализа и оценки),  к правоотношениям сторон должны применять нормы, регламентированные гл. 60 ГК РФ и ФЗ «О теплоснабжении».

Просит решение суда отменить полностью.

Кроме того от ответчика поступило дополнение к апелляционной жалобе  с приложением (соглашение об уступке права требования от 20.12.012 между МУП «Управление коммунальным комплексом» (цедент) и ООО «Управляющая организация «ТеплоКомСервис» (преемник) об уступке права требования к ОАО «ТГК «9» в размере 14 000 000 руб. по счет-фактуре № 506 от 29.02.2012; письмо Комитета по управлению имуществом городского округа Краснотурьинск от 20.12.2012 в адрес истца, акта взаимозачета № 2 от 20.12.2012, счет-фактура от 29.12.2012, письмо ООО «ТКС» от 21.12.2012 в адрес ответчика),  в котором указано на то, что после вынесения решения истцом уступлено право требования ООО «ТеплоКомСервис» по денежному обязательству ООО «ТГК №9» на сумму 14 000 000 руб. по счет-фактуре № 506 от 29.02.2012, поскольку указанный договор не расторгнут и не признан  недействительным, ОАО «ТГК №9» просит изменить резолютивную часть в части взыскания суммы основного долга путем ее уменьшения на сумму 14 000 000 руб., в целях исключения наличия возможности для получения истцом неосновательного обогащения.

В судебном заседании представителем ОАО «ТГК №9» представлено дополнение №  2 к апелляционной жалобе, в котором поддержаны доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Кроме того ОАО «ТГК № 9» указано на то, что судом при вынесении решения не учтена сумма оплаты ответчика  в адрес истца по платежному поручению №18957 от 30.10.2012, в связи с чем, ответчик просит учесть данный платеж при определении размера задолженности ответчика, которая по расчету ответчика составляет 26 530 732 руб. 12 коп.

Доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе представителем ответчика поддержаны. Кроме того, представитель ответчика возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе истца, указав на то, что в периоды с января по март 2012 года и с июня по август 2012 года ответчиком  при определении полезного отпуска использованы данные агента (ООО «КСК»), при этом представителем указано на то, что в связи с отсутствием у части потребителей приборов учета потребление рассчитано расчетным способом, при этом, в период (апрель-май 2012 года), ответчик не принял данные о полезном отпуске, предоставленные агентом - ООО «КСК», а принял данные, согласованные истцом и ответчиком в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии за апрель и за май 2012 года, указав на то, что по показаниям приборов учета истца от энергоснабжающей организации – ОАО «ТГК №9» в апреле принято меньше тепловой энергии, чем зафиксировано ООО «КСК» в предоставленной за апрель 2012 года информации о полезном отпуске тепловой энергии. Данные, указанные  в акте, подписанном между истцом и ответчиком за май 2012 года приняты ответчиком при определении полезного отпуска тепловой энергии в целях выравнивая годового объема отпуска тепловой энергии.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, приложенных  к дополнению  к апелляционной жалобе, дополнению №  2 к апелляционной