Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2013 по делу n А60-29867/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

период тепловой энергии и теплоносителя конечным потребителям, присоединенным к сетям истца, представленные ответчиком (информация о предъявленных к оплате объемах энергоресурсов, полученной им от агента  - ООО «КСК»), документально не подтверждены, поскольку в материалы дела не представлены показания приборов учета (в случае отсутствия приборов учета не приведен расчет количества потребленного ресурса, не указан метод расчета и т.д.). Таким образом, апелляционный суд критически относится к представленной ответчиком информации, поскольку данные сведения документально не подтверждены, более того, указанная информация противоречит данным о полезном отпуске, согласованном сторонами в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг), в которых  в том числе указано на то, что ОАО «ТГК №9» не имеет претензий к оказанным  МУП «Управление коммунальным комплексом» услугам по транспортировке тепловой энергии и теплоносителя, в том числе по количеству (полезному отпуску). Иного из содержания данных актов не следует и ответчиком не доказано (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что доводы истца о некорректности предоставленной ООО «КСК» информации по ряду потребителей, заслуживают внимания.

Так в материалы дела представлены договоры энергоснабжения № 17670/7,  № 17637/7, № 17668/7, заключенные между ответчиком и конечными  потребителями  (средняя общеобразовательная школа № 19 с углубленным изучением предметов физико-математического профиля»,  детский сад № 29 общеразвивающего вида, основная общеобразовательная школа № 15) с дополнительными соглашениями  к ним, актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, месячными отчетами о потреблении теплоносителя и тепловой энергии (л.д. 17-149 том 2).

При этом из сравнительного анализа объемов тепловой энергии, предъявленных к оплате указанным абонентам ответчика и объемов тепловой энергии, которые должны быть  предъявлены к оплате абонентам с учетом потерь тепловой энергии и теплоносителя от границ раздела до зданий (сооружений) или узлов коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя абонентов (в соответствии  с актами разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон), следует, что информация, представленная ООО «КСК» недостоверна, как минимум на величину потерь тепловой энергии на сетях абонентов до узлов учета или до стены здания. При этом, определение количества протранспортированной тепловой энергии и теплоносителя без учета потерь на сетях абонентов противоречит п. 6.4. приведенных выше договоров энергоснабжения (л.д. 103-105, 66-68, 146-148 том 2).

 Таким образом, количество оказанных истцом ответчику в спорный период услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя составляет 67 408 695 руб. 26 коп. и представляет собой объем отпущенной в спорный период в сети истца тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета за вычетом объема потерь, при этом полезный отпуск (т.е. количество тепловой энергии и теплоносителя потребленное конечными потребителями ответчика) согласовано сторонами в актах приемки выполненных работ (оказанных услуг) по передаче тепловой энергии, подписанных сторонами без каких-либо возражений и замечаний. Апелляционным судом также учтено, что иных документально подтвержденных данных об ином фактическом  количестве тепловой энергии и теплоносителя потребленного абонентами ответчика в порядке ст. ст. 8, 9, 65, 68, 75 АПК РФ ответчиком не представлено.

С учетом изложенного, представленный ответчиком контррасчет задолженности по оплате услуг по передаче тепловой энергии в размере 63 916 066 руб. 85 коп. апелляционным судом не принимается, как документально не подтвержденный и противоречащий материалам дела.

С учетом частичных оплат по счетам-фактурам от 31.01.2012 № 352 (с учетом исправления от 29.02.2012 №1), от 29.02.2012 № 506, от 31.03.2012г. № 1045, от 30.04.2012 № 1789, от 31.05.2012 № 2173, от 30.06.2012 № 2633, от 31.07.2012 № 3363, от 31.08.2012 № 3925 (представлены в материалы дела),  а также учитывая платежное поручение от 30.10,2012 № 18957 (данное платежное поручение принято апелляционным судом по ходатайству ответчика, при этом истцом не заявлено возражений о том, что сумма по данному платежному поручению не  подлежала учету в спорном периоде), задолженность ответчика составляет 30 023 360 руб. 52 коп. (31 493 536 руб. 49 коп. – 1 470 175 руб. 97 коп.), в связи с чем, требование истца о взыскании с ответчика суммы основного долга подлежит удовлетворению частично в размере 30 023 360 руб. 52 коп.

Решение суда первой инстанции в данной части (в части принятия сведений о полезном отпуске, представленных ответчиком) подлежит изменению, при этом принятию подлежит расчет истца, составленный  на основании сведений об объеме полезного отпуска, зафиксированного и согласованного сторонами  в актах о приемке выполненных работ (оказанных услуг) за весь спорный период.

В соответствии с п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Требование истца о взыскании с ответчика суммы основного долга признано подлежащим удовлетворению частично в размере 30 023 360 руб. 52 коп., однако, данное обстоятельство с учетом даты платежного поручения, представленного ответчиком в суд апелляционной инстанции (30.10.2012), не влияет на размер процентов, начисленных истцом, в связи с периодом за который истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами (26.02.2012 по 04.07.2012).

Расчет процентов, представленный истцом, проверен судом апелляционной инстанции, и является верным, соответствующим требованиям ст. 395 ГК РФ, в связи с чем требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период  с 26.02.2012 по 04.07.2012, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых подлежит удовлетворению  в полном объеме в сумме 579 786 руб. 73 коп.

Требование истца о начислении процентов с 05.07.2012 по день фактической уплаты ответчиком основного долга 30 023 360 руб. 52 коп., исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ 8% годовых подлежит удовлетворению в пункта 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 51 постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Довод ответчика об отсутствии задолженности перед истцом путем зачета встречных требований (со ссылками на заявления о зачете взаимных требований от 30.03.2012 № 3609-07/174, от 31.07.2012 № 3609-07/390-5), приведенный в апелляционной жалобе, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из смысла положений ст. 410, 432 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что зачет как сделка, направленная на прекращение обязательств, должен содержать точное определение предмета - конкретные обязательства и основания их возникновения.

Судом установлено, что каких-либо первичных документов, свидетельствующих о наличии задолженности истца перед ответчиком (встречного однородного требования), срок уплаты которой наступил, ответчиком в материалы дела не представлено. Судом также указано на то, что  что заявления ответчика о зачете взаимных требований от 30.03.2012 № 3609-07/174, от 31.07.2012 № 3609-07/390-5 направлены на зачет требований истца к ответчику по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя от 21.11.2011 № 13/1876/2011, который между сторонами по настоящему делу не заключен, в связи с чем, указанная в заявлениях от 30.03.2012 № 3609-07/174, от 31.07.2012 № 3609-07/390-5 сумма правомерно не принята истцом к зачету задолженности за спорный период.

         Доводы ответчика со ссылками на судебную практику по иных делам (А60-15339/2012, А60-17681/2012, А60-26059/2012), подлежат отклонению, поскольку фактические обстоятельства указанных ответчиком и дел и настоящего дела различны, в рамках настоящего дела сторонами согласован объем полезного отпуска в актах, подписанных сторонами, в приведенных делах, таких актов сторонами не составлено, в связи с чем, судами решения приняты с учетом документально подтвержденного количества полученной конечными потребителями тепловой энергии (на основании показаний приборов учета, расчетного метода, т.е. на основании документально подтвержденных данных).

 Доводы ответчика о том, что судом  изменены основание и предмет иска (при квалификации отношений сторон), что является нарушением норм процессуального права, подлежат отклонению.

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

По смыслу статьи 6, части 2 статьи 65, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец (либо ответчик), и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений, при правильном применении норм материального права.

В силу названных процессуальных норм, суд апелляционной инстанции, установив, что отношения сторон возникли не в связи с договором, а из факта оказания истцом услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя, квалифицировал их соответствующим образом (ФЗ от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», ст. 779 ГК РФ).

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы ответчика о нарушениях судом первой инстанции норм процессуального права, выразившиеся в отсутствии аудиопротокола записи судебного заседания, состоявшегося 09.11.2012.

Из материалов дела следует, что в связи с техническим сбоем в программе ведения аудиопротоколов, запись судебного заседания по делу № А60-29867/2012, состоявшегося 09.11.2012 в 14-30 час. отсутствует (л.д. 121 том 3).

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта. Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соответственно.

Следовательно, отсутствие аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, файл аудиозаписи судебного заседания которого, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, является основанием для отмены судебного акта в любом случае только если посредством аудиозаписи зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

К материалам дела приобщен акт об отсутствии аудиопротоколирования. Следовательно, файл аудиопротокола в информационной системе арбитражного суда не был сохранен, при этом, заявителем не представлено доказательств того, что в ходе данного судебного заседания были даны пояснения, исследовались доказательства и т.п., которые явились основополагающими для принятия обжалуемого судебного акта.

Таким образом, совокупность вышеперечисленных требований, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не соблюдена.

         Доводы о нарушении норм процессуального права, выразившиеся в том, что судом не было удовлетворено ходатайство ответчика об объявлении перерыва, а также о том что, дела рассмотрено  быстро, поскольку судом проведено только 2 судебных заседания, подлежат отклонению, поскольку данные доводы безусловную отмену судебного акта не влекут, более того, АПК РФ не предусмотрено минимальное и максимальное количество судебных заседаний, которые необходимо провести суду по делу.

Кроме того, ходатайство ответчика о приобщении  к материалам дела платежного поручения от 30.10.2012 (как пояснено представителем ответчика  в суде апелляционной инстанции именно с целью представления данного платежного поручения ответчиком заявлялось  ходатайство об объявлении перерыва в судебном заседании суда первой инстанции, в удовлетворении которого судом было отказано), апелляционным судом удовлетворено и данное платежное поручение учтено при принятии решения апелляционным судом.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции подлежит изменению в части отказа во взыскании основного долга и процентов за пользование