Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу n А60-47319/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-8594/2012-АК

г. Пермь

20 марта 2013 года                                                          Дело № А60-47319/2011­­

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 марта 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судей Варакса Н.В.,

судей Риб Л.Х., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л.П.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388): Лотов М.А., предъявлен паспорт, доверенность от 17.05.2012, 

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 июля 2012 года по делу № А60-47319/2011,

принятое судьей Плюсниной С.В.,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – ОАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 28.10.2011 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 1 088 363,56 руб.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2011 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Свердловской области по делу № А60-33196/2011 (т. 1 л.д. 45). Определением Арбитражного суда Свердловской области от 09.06.2012 производство по делу возобновлено (т. 1 л.д. 50).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 02.07.2012 заявленные требования удовлетворены частично, постановление антимонопольного органа от 28.10.2011 о назначении административного наказания признано незаконным и отменено в части штрафа, превышающего сумму 650 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, и, применив ст. 1.7 КоАП РФ, исходя из размера штрафа, предусмотренного в санкции ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.02.2011 № 404-ФЗ), снизил размер штрафа до 650 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части назначения штрафа в размере 650 000 руб. и принять новый судебный акт о признании полностью незаконным постановления антимонопольного органа о привлечении Общества к административной ответственности. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Общество ссылается на необоснованное применение судом первой инстанции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ), указывая, что Общество зарегистрировано в реестре субъектов естественной монополии в области связи. Кроме того, Общество указывает, что антимонопольным органом неверно определен размер штрафа, не учтены положения п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ, размер штрафа определен исходя из выручки за 2010 год, в то время как должен быть определен исходя из выручки за 2009 год, поскольку антимонопольное дело возбуждено в 2010 году.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 решение суда первой инстанции отменено, заявленные Обществом требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление антимонопольного органа от 28.10.2011 по делу № 52 о привлечении ОАО «Ростелеком» к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 1 088 363, 56 руб. Суд апелляционной инстанции исходил из того, что административное правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2010 году, следовательно, при определении размера штрафа УФАС по Свердловской области должен был руководствоваться данными о сумме выручки Общества за 2009 год, предшествующий году выявления правонарушения, в связи с чем база для исчисления административного штрафа антимонопольным органом определена неправильно; кроме того, апелляционный суд пришёл к выводу о ненадлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения антимонопольным органом дела об административном правонарушении.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29.12.2012 постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2012 по делу № А60-47319/2011 отменено, дело направлено в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд на новое рассмотрение. При этом суд кассационной инстанции признал ошибочным вывод суда апелляционной инстанции о ненадлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, поскольку антимонопольным органом в материалы дела представлена копия реестра заказных писем, которая подтверждает, что номер идентификатора, присвоенный письму антимонопольного органа от 30.09.2011 № 9260 (с информацией об отложении рассмотрении материалов дела), указанный реестр позволяет соотнести номер идентификатора (62002842066312) именно с письмом УФАС по Свердловской области от 30.09.2011 № 9260. Кроме того, суд кассационной инстанции отметил, что судом апелляционной инстанции обоснованно указано, что при определении размера штрафа антимонопольный орган должен был руководствоваться данными о выручке Общества за 2009 года, а не за 2010 год, вместе с тем сведений, подтверждающих, что размер назначенного штрафа, определенный исходя из выручки за 2009 год, не соответствует пределам санкции штрафа, рассчитанного в соответствии с ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ) с учетом п. 4 примечания к указанной статье, в материалах дела не имеется, в связи с чем направил дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2013 рассмотрение апелляционной жалобы ОАО «Ростелеком» назначено на 13.03.2013. 

20.02.2013 Обществом представлены дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых Общество отмечает, что нарушение антимонопольного законодательства совершено на рынке услуг по пропуску трафика, то есть в сфере деятельности субъектов естественных монополий, соответственно, по мнению Общества, должна быть применена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ), предусматривающая состав со специальным субъектом – субъектом естественной монополии, в связи с чем Общество полагает, что постановление антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до вступления в действие Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ), является незаконным. 

Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, поддержал.

Антимонопольный орган не согласен с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; ссылается на правомерность применения судом первой инстанции ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку услуги по пропуску трафика, в том числе услуги местного завершения вызова, не являются сферой деятельности субъектов естественных монополий, в рассматриваемом споре ОАО «Ростелеком» выступает в качестве субъекта, занимающего доминирующее положение, а не субъекта естественной монополии.

Представители антимонопольного органа, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, что в силу ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителей антимонопольного органа.

Во исполнение определения Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2013 Обществом представлены сведения о размере выручки, полученной от предоставления услуг местного завершения вызова в коде географически определяемой зоны нумерации (код АВС) в границах Свердловской области, согласно которым размер указанной выручки составил 113 738 894,9 руб. Антимонопольным органом представлен расчет размера административного штрафа, в соответствии с которым размер административного штрафа, рассчитанного на основании санкции ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей до вступления в действие Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ) исходя из выручки ОАО «Ростелеком» за 2009 год, составит 1 137 388, 94 руб. 

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, а также в отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон «О защите конкуренции») запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц в форме экономически или технологически не обоснованного сокращения или прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемого постановления) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Федеральным законом от 06.12.2011 № 404-ФЗ (вступившим в законную силу 07.01.2012, то есть после принятия оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности) ст. 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции.

Согласно ч. 1 ст.14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное