Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по делу n А71-9200/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Ижевск» - капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования по лоту « 1 (ул. Милиционная) и лоту № 2 (набережная им. зодчего Дудина).

07.10.2010 УССТ № 6 при Спецстрое России подана заявка на участие в открытом аукционе. Также на участие в аукционе поступила заявка от ООО «ИДСП». 19.10.2010 решением аукционной комиссии № 23А-2010 УССТ №6 при Спецстрое России было отказано в допуске к участию в аукционе. К участию в аукционе было допущено ООО «ИДСП», которое признано единственным участником аукциона.

26.10.2010 УССТ № 6 при Спецстрое России подало жалобу на действия аукционной комиссии в УФАС по УР.

Решением УФАС по УР по делу № ТГ 07-06/2010-126 от 02.11.2010 жалоба УССТ № 6 при Спецстрое России признана необоснованной.

03.11.2010 между МУ «Управление внешнего благоустройства Администрации города Ижевска» (муниципальный заказчик) и ООО «ИДСП» (подрядчик) заключены муниципальные контракты № 105 и № 106 на выполнение работ по приведению в нормативное состояние улично - дорожной сети муниципального образования «Город Ижевск»- капитальный ремонт автомобильных дорог по ул. Милиционной и набережной им. зодчего Дудина по максимальной (начальной) цене контрактов в сумме 89 481 360 рублей.

Работы приняты муниципальным заказчиком от подрядчика по актам № №1- 8 от 24.11.2010.

В соответствии с Соглашением от 16.09.2010 о предоставлении в 2010 году из бюджета Удмуртской Республики бюджету муниципального образования «Город Ижевск» субсидий на капитальный ремонт автомобильных дорог общего пользования, заключенного между администрацией города Ижевска и Министерством транспорта УР, главным распорядителем средств по спорным объектам выступает Министерство транспорта УР, заказчиком – МУ «Управление внешнего благоустройства Администрации города Ижевска».

03.11.2010 между ООО «ИДСП» (генеральный подрядчик) и УССТ № 6 при Спецстрое России (подрядчик) заключены договоры субподряда № 40п/01-10 и № 40п/02-10 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог по ул. Милиционная и набережной им. зодчего Дудина.

Работы приняты генеральным подрядчиком у субподрядчика по актам от 10.12.2010.

Управление Росфиннадзора по Удмуртской Республике обратилось в УФАС по УР с заявлением на действия МУ «Управление внешнего благоустройства Администрации города Ижевска», выразившиеся в проведении аукциона на право заключить муниципальные контракты по уже выполненным работам по капитальному ремонту автомобильных дорог по ул. Милиционной и по набережной им. зодчего Дудина.

По итогам рассмотрения заявления антимонопольным органом принято решение от 28.04.2012  по делу № СЮ 06-06/2011-52: признано в действиях Министерства транспорта УР, ГУССТ № 8 при Спецстрое России, Министерства строительства УР, ЗАО «Удмуртгражданпроект», АУ УР «Управление государственной экспертизы проектов при Минстрое УР», МКУ «Служба благоустройства и дорожного хозяйства», МКУ г. Ижевска «Служба городского строительства» и администрации города Ижевска нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении указанными лицами соглашения, которое привело к ограничению конкуренции; признано в действиях МКУ «Служба благоустройства и дорожного хозяйства» нарушение ч. 1 ст. 17 и п. 2 ч. 1 ст. 17 указанного Федерального закона, что выразилось в нарушении требований антимонопольного законодательства при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению и устранению конкуренции, а также созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах; признано в действиях ООО «ИДСП» и ГУССТ № 8 при Спецстрое России нарушение ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции (ч.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции (ред. от 06.04.2011), что выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело или могло привести к ограничению конкуренции на рынке выполнения работ по приведению в нормативное состояние улично - дорожной сети муниципального образования «город Ижевск» на объектах «Капитальный ремонт автомобильных дорог по ул. Милиционной и по набережной им. зодчего Дудина».

На основании принятого решения антимонопольным органом заявителям выданы предписания от 28.04.2012  по делу № СЮ 06-06/2011-52, в том числе: о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также о перечислении ООО «ИДСП» и ГУССТ № 8 при Спецстрое России в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 4 246 573 руб. и в размере 71 585 088 руб. соответственно.

Заявители, считая вынесенные решение и предписания антимонопольного органа  незаконными и нарушающими их права, обратились в Арбитражный суд Удмуртской Республики с соответствующими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия ЗАО «Удмуртгражданпроект» не могли привести к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и, следовательно, нарушений антимонопольного законодательства обществом не установлено. Суд первой инстанции пришел к выводу о не доказанности нарушения МУ «Управление внешнего благоустройства Администрации города Ижевска» (правопреемник - МКУ «Служба благоустройства и дорожного хозяйства») ч. 1 ст. 17 и п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Поскольку антимонопольным органом взыскание дохода в федеральный бюджет за нарушение антимонопольного законодательства применено к правопреемнику – ГУССТ № 8 при Спецстрое России, суд первой инстанции также пришел к выводу о недоказанности вины правопреемника в совершении вменяемых нарушений, так как доход получен и нарушение совершено, по сути, иным юридическим лицом, привлечение к ответственности которого было возможным до завершения его реорганизации.

Отказывая в удовлетворении остальной части требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта совершения соглашения между Министерством транспорта УР, ГУССТ № 8 при Спецстрое России, Министерством строительства УР, АУ УР «Управление государственной экспертизы проектов при Минстрое УР», МКУ «Служба благоустройства и дорожного хозяйства», МКУ г. Ижевска «Служба городского строительства» и администрацией города Ижевска, которое привело к недопущению, устранению, ограничению конкуренции и их действия правомерно квалифицированы антимонопольным органом по ст. 16 Закона о защите конкуренции. Также суд признал обоснованным вывод антимонопольного органа о нарушении ГУССТ № 8 при Спецстрое России и ООО «ИДСП» ч. 4 ст.11 Закона о защите конкуренции. Кроме того, суд признал законным и обоснованным возложение предписанием на ООО «ИДСП» обязанности по перечислению в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в размере полученного по договору вознаграждения за выполнение функций генерального подрядчика в сумме 4 246 573 руб., поскольку на момент заключения 03.11.2010 муниципальных контрактов и договоров субподряда общество, исходя из обычаев делового оборота, не могло не знать о фактическом выполнении работ УССТ № 6 при Спецстрое России. Также суд отказал в удовлетворении требования ГУССТ № 8 при Спецстрое России о признании незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа в части выводов по взаимоотношениям с АУ УР «Выставочный центр «Галерея», поскольку по данным выводам в резолютивной части решения нарушений не вменено, решение не нарушает прав и законных интересов заявителя.

 Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и письменных отзывов, заслушав представителей заявителей и заинтересованного лица, явившихся в судебное заседание, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены данного судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказать соответствие ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ  возложена на орган, принявший оспариваемый акт или решение.

В соответствии со ст. 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Из содержания протокола совещания от 27.08.2010 следует, что МУ «Горстрой» предложено исключить из объема ранее принятых работ по объекту «Реконструкция набережной Ижевского водохранилища, 3 очередь (устройство инженерных коммуникаций и благоустройство до монумента «Навеки с Россией») работы, включенные в состав выделяемых объектов «Капитальный ремонт автодороги по улице Милиционная г. Ижевска (на участке от плотины до точки 80 метров севернее центральной эспланады) и «Капитальный ремонт автодороги по набережной зодчего Дудина (на участке от плотины до здания Ижевского индустриального техникума») и МУ «Управление внешнего благоустройства Администрации города Ижевска» предложено срочно подготовить конкурсную документацию по определению подрядной организации по капитальному ремонту дорог общего пользования по улице Милиционная и набережной им. Зодчего Дудина.

Перепиской УССТ № 6 при Спецстрое Россиии с Министерством транспорта УР, с МУ «Управление городского строительства Администрации города Ижевска», актами на выполнение скрытых работ также подтверждается, автомобильные дороги по ул. Милиционной и по набережной им. зодчего Дудина были отремонтированы УССТ № 6 при Спецстрое России до завершения открытого аукциона на выполнение данных работ.

Проведение аукциона на выполненные работы стало возможным благодаря заключению участниками совещания от 27.08.2010 соглашения о выделении выполненных работ в самостоятельный объект и организации открытого аукциона, а также благодаря выполнению всеми участниками принятых на совещании решений.

Так, в результате достигнутого соглашения АУ УР «Управление госэкспертизы проектов при Минстрое УР» было выдано положительное заключение на проектную документацию по спорным объектам несмотря на то обстоятельство, что с учетом толкования ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации объектов капитального строительства проводится до осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства.

Также проведение аукциона стало возможным благодаря действиям МУ «Управление городского строительства города Ижевска» и главного распорядителя бюджетных средств данного заказчика – Министерства строительства УР, выразившимся в отказе принимать выполненные работы в рамках ранее заключенного муниципального контракта от 28.12.2009 № 03/120 и требованием вернуть неосвоенные в рамках указанного контракта денежные средства.

Проведению аукциона способствовали действия администрации города Ижевска по принятию Постановления № 872 от 31.08.2010, по которому в связи с наделением полномочиями муниципального заказчика по ремонту автомобильных дорог общего пользования МУ «Управление внешнего благоустройства Администрации города Ижевска» постановление администрации г. Ижевска № 771 от 03.08.2010 признано утратившим силу.

Проведению аукциона способствовали действия нового заказчика - МУ «Управление внешнего благоустройства и дорожного хозяйства» и главного распорядителя бюджетных средств по данному заказчику - Министерства транспорта УР, которые разместили извещение о проведении аукциона, приняли решение по результатам аукциона, заключили муниципальный контракт с ООО «ИДСП» и осуществили финансирование данного контракта.

Проведению аукциона способствовало и поведение УССТ № 6 при Спецстрое России, которое также принимало участие в совещании от 27.08.2010 и после совещания предпринимало действия, направленные на принятие участия в аукционе такие, как: направление заявки на участие в аукционе, обжалование в антимонопольный орган действий аукционной комиссии по отказу в допуске к участию в аукционе. С просьбами оплатить выполненные работы по ранее заключенному контракту данное лицо обратилось к прежнему заказчику лишь 20.10.2010, то есть после отказа допустить его к участию в аукционе.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, фактические обстоятельства в совокупности с представленными в дело доказательствами, суд первой инстанции пришел к  правильному выводу о доказанности факта совершения соглашения между Министерством транспорта УР, ГУССТ № 8 при Спецстрое России, Министерством строительства УР, АУ УР «Управление государственной экспертизы проектов при Минстрое УР», МКУ «Служба благоустройства и дорожного хозяйства», МКУ г. Ижевска «Служба городского строительства» и администрацией города Ижевска, которое привело к недопущению, устранению, ограничению конкуренции.

В данном случае действиями указанных лиц созданы такие условия, при которых доступ иных хозяйствующих субъектов к капитальному ремонту автомобильных дорог по ул. Милиционной и по набережной им. зодчего Дудина был невозможен вследствие фактического выполнения работ на момент проведения аукциона, что, в свою очередь, приводит к недопущению, ограничению, устранению