Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А60-40668/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить определение полностью и разрешить вопрос по существу

исходя из доводов о том, что сделка имеет признаки мнимой, направлена на создание искусственной задолженности кредитора, и обстоятельств дела, должен осуществлять проверку, следуя принципу установления достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических правоотношений.

Следовательно, в ходе рассмотрения настоящего обособленного спора, принимая во внимание доводы о мнимости оспариваемой сделки, суд первой инстанции должен был исследовать все обстоятельства, на которые ссылался конкурсный управляющий, и установить наличие  или отсутствие фактических отношений по договору субподряда.

Материалами настоящего дела подтверждается и сторонами спора не оспаривается, что спорная сделка не нашла своего отражения в бухгалтерской отчетности должника Общества «Строительная механизация».

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 12.01.2013 Общество «Протон+» осуществляет четыре вида деятельности (прочая оптовая торговля; оптовая торговля отходами и ломом; деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров; оптовая торговля цветными металлами в первичных формах, кроме драгоценных), среди них нет вида деятельности, связанного с выполнением строительных работ (л.д. 100-104 т. 14).

На запрос суда Инспекция ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга сообщила суду, что сведения о доходах физических лиц за период 2010 и 2011 гг. Обществом «Протон+» в инспекцию не представлялись (л.д. 159 т. 14).

Кроме того, содержание переписки между ООО «Метрострой – подземные технологии строительства» (Генподрядчиком) и Обществом «Строительная Механизация» (Субподрядчиком) подтверждает, что все виды поэтапных работ по строительству согласовывались Генподрядчиком на выполнение непосредственно Обществом «Строительная Механизация» (л.д. 64-80 т. 15), каких-либо сведений о выполнении каких-либо работ Обществом «Протон+» переписка не содержит.

Конкурсным управляющим Жихаревым Е.А. в адрес ООО «Метрострой-подземные технологии строительства» был направлен запрос о предоставлении информации о выполнении работ Обществом «Протон+». В ответ на этот запрос ООО «Метрострой–подземные технологии строительства» письмом от 28.01.2013 сообщило, что Общество «Протон+» не выполняло работы на объекте строительства, сведениями о работниках Общества «Протон+», участвующих в строительстве метрополитена ООО «Метрострой–подземные технологии строительства» не располагает, равно как и сведениями о привлечении Обществом «Строительная Механизация» указанного юридического лица в качестве субподрядчика для выполнения работ на объекте. При этом, ООО «Метрострой–подземные технологии строительства» отметило, что располагает сведениями обо всех подрядчиках и субподрядчиках, привлеченных для выполнения работ на объекте строительства, Общество «Протон+» в число данных организации не входит (л.д. 87 т. 14).

В отзыве в арбитражный суд 26.02.2013 ООО «Метрострой-подземные технологии строительства» подтвердило вышеизложенное, а также сообщило, что по условиям строительства метрополитена в г. Екатеринбурге любые подрядчики, привлеченные к выполнению работ, обязаны согласовывать с ним привлечение субподрядчиков (л.д. 170 т. 14).

Помимо изложенного, апелляционный суд обращает внимание на специфику согласованных в договоре субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011 работ, которая заключается в их выполнении под землёй в целях обеспечения строительства линии метрополитена, генподрядчиком которого является ООО «Метрострой–подземные технологии строительства». Последнее в силу специфики данного строительства обеспечивает пропускной режим работников на подземные объекты, а также обеспечивает там соблюдение условий и безопасности труда. Последнее подтверждается как содержанием совершенного с Должником договора субподряда от 31.05.2010 № 1-2010, так и иными материалами настоящего спора. Так, в частности, ООО «Метрострой–подземные технологии строительства» требовало от Должника обеспечения работников самоспасателями и проведению их обучения пользованию самоспасателями (л.д. 117-119 т. 15).

В связи с этим представляются обоснованными доводы о том, что в случае фактического исполнения Обществом «Протон+» оговоренных в договоре субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011 работ, соответствующие работники Общества «Протон+» могли бы попасть в горные выработки для выполнения работ по строительству метрополитена исключительно с ведома и с учетом их ООО «Метрострой–подземные технологии строительства».

Между тем, ООО «Метрострой–подземные технологии строительства» отрицает данные факты.

При наличии указанных фактов и документов, которые сами по себе в совокупности могут служить косвенными доказательствами мнимости оспариваемой сделки, следует признать обоснованным обращение конкурсного управляющего Жихарева Е.А. к суду первой инстанции с ходатайством о назначении судебной технической экспертизы для установления абсолютной давности составления договора субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 31.01.2011, № 5 от 28.02.2011, № 7 от 30.03.2011 и № 8 от 25.04.2011.

В связи с поступлением данного ходатайства суд первой инстанции определением от 05.02.2013 отложил судебное разбирательство и обязал Общество «Протон+» представить в судебное заседание 28.02.2013 оригиналы договора субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 31.01.2011, № 5 от 28.02.2011, № 7 от 30.03.2011 и № 8 от 25.04.2011 (л.д. 140-148 т. 14).

В судебное заседание 28.02.2013 истребованные судом подлинные документы Обществом «Протон+» не были представлены, представитель данного лица пояснил суду, что они не могут быть представлены ввиду изъятия их сотрудниками полиции и приобщении к материалам проверки КУСП № 1031 от 17.01.2012 Отдела полиции № 7 по г. Екатеринбургу, которые по территориальности направлены в Управление МВД России по г. Каменск-Уральский Свердловской области (л.д. 89 т. 15).

В связи с этим конкурсный управляющий Жихарев Е.А. обратился к суду с ходатайством об истребовании вышеуказанных документов из Управления МВД по г. Каменск-Уральский Свердловской области (л.д. 182-183 т. 14).

Суд определением от 06.03.2013 (резолютивная часть от 28.02.2013) отказал в удовлетворении ходатайства, предложил управляющему самостоятельно принять меры к получению доказательств и отложил судебное разбирательство на 16.04.2013 (л.д. 82-90 т. 15).

В последующем, несмотря на неоднократное отложение судом судебного заседания, подлинники договора субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 31.01.2011, № 5 от 28.02.2011, № 7 от 30.03.2011 и № 8 от 25.04.2011 так и не были представлены суду ни Обществом «Протон+», ни иными участниками спора.

При вынесении ныне обжалуемого судебного акта суд первой инстанции указал, что непредставление подлинников актов по форме КС-2 не является основанием для признания договора субподряда недействительным, заявление о фальсификации со стороны конкурсного управляющего сделано не было, суд констатировал, что договор субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 31.01.2011, № 5 от 28.02.2011, № 7 от 30.03.2011 и № 8 от 25.04.2011 согласно письму отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу (исх. № 23/7 от 22.02.2013) за подписью и.о. начальника отдела полиции приобщены к материалам проверки и направлены по территориальности в УМВД России по г. Каменск-Уральский Свердловской области.

Суд при этом принял во внимание наличие в деле копии запроса Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу от 17.01.2012 № 07-163, адресованного Обществу «Строительная механизация» (л.д. 129-130 т. 15) и письмо зам.начальника Отдела полиции № 7 УМВД по г. Екатеринбург от 22.02.2013 исх. № 23/7- (л.д. 131 т. 15).

Согласно копии заверенного бывшим руководителем Должника Шешуковой Е.Н. запроса Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу от 17.01.2012 № 07-163, данным запросом Обществу «Строительная механизация» в связи с проведением проверки по заявлению ООО «Протон+» предлагается представить документацию по финансово-хозяйственной деятельности между ООО «Протон+» и ООО «Строительная механизация» за период с 01.08.2010 по 31.12.201, а также документы, подтверждающие выполнение работ (справки формы КС-2, КС-3, платежные документы, акты сверок, счета-фактуры) между ними за тот же период. На запросе имеется рукописная надпись о получении 25.01.2012 о/у УБЭП Девятовым С.Н. договоров субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010 и № 10/01/2011-1 от 10.01.2011, справок и актов о приемке выполненных работ (л.д. 129-130 т. 15).

В письме от 22.02.2013 исх. № 23/7-  зам.начальника Отдела полиции № 7 УМВД по г. Екатеринбург сообщает руководителю ООО «Пртон+», что оригиналы документов, полученные в ходе проверки по заявлению ООО «Протон+» (договоры № 04/11/2010-2 от 04.11.2010 и № 10/01/2011-1 от 10.01.2011, справки по форме КС-2 и КС-3 к указанным договорам, счета-фактуры) приобщены к материалам проверки (КУСП № 1031 от 17.01.2012) и направлены по территориальности в УМВД России по г. Каменск-Уральский Свердловской области (л.д. 131 т. 15).

Однако при этом суд первой инстанции не принял во внимание и не дал никакой правовой оценки иным документам, находящимся в материалах настоящего дела и исходящим от органов полиции.

Так, 12.04.2013 в суд первой инстанции поступило датированное 05.03.2013 письмо исх. № 26/7-5455 начальника Отдела полиции № 7 Управления России по г. Екатеринбургу Варлакова М.Н., который сообщил, что в ОП № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу зарегистрирован КУСП № 1031 от 29.01.2012 по факту семейного конфликта по ул. Куйбышева, в данном материале ООО «Протон+» либо ООО «Строительная механизация» не фигурируют, проверена регистрация КУСП ОП № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу за 17.01.2012, в указанный период заявлений от ООО «Протон+» либо ООО «Строительная механизация» не зарегистрировано (л.д. 99 т. 15).

Кроме того, письмом от 27.03.2013 № 26/7-6460 начальник Отдела полиции № 7 Управления России по г. Екатеринбургу Варлаков М.Н. дополнительно сообщил, что в 2012-2013 гг. запроса о предоставлении информации от ООО «Протон+» не поступало; в отношении копии запроса от 17.01.2012 № 07-163 в этом же письме сообщается, что подпись в запросе не принадлежит начальнику и заместителям начальника отдела полиции, запрос содержит логические несоответствия (его реквизиты соответствуют реквизитам Следственного отдела № 7, который не входит в подчинение начальнику ОП № 7, в угловом штампе прописан не полный адрес), исходящий № данному запросу не присваивался (л.д. 107-108 т. 15).

Согласно письма начальника Межмуниципального отдела МВД России «Каменск-Уральский» Тананыхина С.И. от 15.03.2013 исх. № 1/6-2131 материал проверки КУСП № 1031 от 17.01.2012 в ММО МВД России «Каменск-Уральский» из других территориальных органов МВД не поступал (л.д. 100 т. 15).

Со стороны конкурсного управляющего в суде первой инстанции действительно не было сделано заявление о фальсификации доказательств, однако, это никоим образом не влияет на обязанность суда в соответствии с положениями ст. ст. 65 и 71 АПК РФ оценить относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Такая оценка судом первой инстанции не выполнена.

Между тем, с учетом исходящих от органов полиции писем от 05.03.2013 исх. № 26/7-5455, от 15.03.2013 исх. № 1/6-2131 и от 27.03.2013 исх. № 26/7-6460 ссылки Общества «Протон+» на изъятие сотрудниками полиции договора субподряда № 10/01/2011-1 от 10.01.2011 и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 31.01.2011, № 5 от 28.02.2011, № 7 от 30.03.2011 и № 8 от 25.04.2011 не могут служить уважительной причиной для непредставления Обществом «Протон+» подлинников этих документов в суд для исследования их достоверности в связи с доводами конкурсного управляющего Жихарева Е.А. о составлении этих документов без фактического выполнения указанных в них работ.

Кроме того, согласно запросу от 17.01.2012 № 07-163 подлинные договоры и акты были изъяты у Общества «Строительная механизация», но не у Общества «Протон+», у которого должен был остаться второй пакет соответствующих подлинных документов.

Помимо изложенного, следует обратить внимание, что в связи с обращением конкурсного управляющего Жихарева Е.А. к суду с ходатайством о назначении почерковедческой экспертизы (л.д. 23-25 т. 15) представитель Общества «Протон+» подтвердил, что надписи на конверте, в котором в суд поступило заявление о включении требований Общества «Протон+» в реестр требований кредиторов Должника, действительно выполнены последним директором Должника Шешуковой Е.Н. (л.д. 89 т. 15). 

Такое поведение Шешуковой Е.Н., которая подписала со стороны Должника и все оспариваемые конкурсным управляющим в настоящем обособленном споре документы, также может служить косвенным доказательством злонамеренности при оформлении документов.

Вышеизложенные обстоятельства дают основания полагать, что непредставление Обществом «Протон+» подлинных документов обусловлено опасением установления их недостоверности в результате выполнения экспертного исследования, о необходимости которого обоснованно заявлено конкурсным управляющим Жихаревым Е.А.

Принимая во внимание, что обстоятельства настоящего спора (сделка не отражена в бухгалтерской отчетности Должника, согласно ЕГРЮЛ строительство не является видом деятельности Общества «Протон+», Общество «Протон+» не предоставляло сведений о доходах работников в налоговый орган, в условиях специфики выполнения подземных работ генподрядчик отрицает выполнение работ Обществом «Протон+» в качестве субподрядчика) подтверждают необходимость экспертного исследования в отношении договора подряда и актов КС-2 и такое исследование может быть проведено лишь по их подлинникам, но от представления последних Общество «Протон+» уклонилось, ссылаясь при этом на недостоверные доказательства, апелляционный суд приходит к заключению, что находящиеся в материалах настоящего обособленного спора копии договора субподряда от 10/01/2011-1 от 10.01.2011 и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 3 от 31.01.2011, № 5 от 28.02.2011, № 7 от 30.03.2011 и № 8 от 25.04.2011 не могут быть признаны достоверными и достаточными доказательствами для подтверждения фактического осуществления указанных в них работ.

Иных доказательств исполнения работ со стороны Общества «Протон+» в материалы настоящего обособленного спора не представлено.

При этом конкурсным управляющим приведены доказательства исполнения договора субподряда № 1-2010 от 31.05.2010, на основании которого был заключен спорный договор, самим Должником.

Ввиду того, что в материалах дела имеются достоверные доказательства выполнения подрядных