Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2013 по делу n А60-27449/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-7757/2013-АК

г. Пермь

09 августа 2013 года                                                   Дело №А60-27449/2012­­

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Варакса Н. В., Ясиковой Е. Ю.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радионовой Л. П.,

при участии:

от истца общества с ограниченной ответственностью «ПГ-НХК» (ОГРН 1077759414754, ИНН 7733620093): не явились,

от ответчика открытого акционерного общества «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» имени Э. С. Яламова» (ОГРН 1106672007530, ИНН 6672315362): Хатмулина Р. Р., паспорт,  доверенность от 05.08.2013,

от третьих лиц:

общества с ограниченной ответственностью «Униматик», Федеральной службы по оборонному заказу, открытого акционерного общества Акционерный Коммерческий Банк «Русский Финансовый Альянс»: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика открытого акционерного общества «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» имени Э. С. Яламова»

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2013 года

по делу №А60-27449/2012,

принятое судьей Тороповой М. В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «ПГ-НХК»

к открытому акционерному обществу «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» имени Э. С. Яламова»

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Униматик», Федеральная служба по оборонному заказу, открытое акционерное общество Акционерный Коммерческий Банк «Русский Финансовый Альянс»

о признании незаконным и отмене решения аукционной комиссии, понуждении к заключению государственного контракта,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПГ-НХК» (далее – истец, ООО «ПГ-НХК») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковыми требованиями к открытому акционерному обществу «Производственное объединение «Уральский оптико-механический завод» имени Э. С. Яламова» (далее – ответчик, ОАО «ПО «УОМЗ») о признании незаконным и отмене решения аукционной комиссии о признании победителя открытого аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта и об отказе от заключения контракта с победителем открытого аукциона, а также о понуждении ответчика к заключению государственного контракта с победителем открытого электронного аукциона ООО «ПГ-НХК».

В порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом частично удовлетворено ходатайство истца об изменении исковых требований в части замены требования о понуждении ответчика к заключению государственного контракта с победителем открытого электронного аукциона ООО «ПГ-НХК» на требование о взыскании удерживаемых денежных средств, перечисленных в обеспечения заявки ООО «ПГ-НХК» на участие в открытом аукционе в электронной форме в размере 1 230 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17 мая 2013 года заявленные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ОАО «ПО «УОМЗ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт; приостановить производство по делу до вступления в законную силу судебного акта по заявлению, поданному ответчиком в ВАС РФ в порядке надзора.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, несмотря на то, что ни одно из указанных в ч. 3 ст. 9 Закона о размещении заказов обстоятельств в отношении истца не было установлено, учитывая требования ч. 10 ст. 41.12 Закона, заключение контракта на условиях, отличных от условий, указанных в аукционной документации (ввиду предоставления истцом ненадлежащего обеспечения, а именно, несоответствия выданной банковской гарантии требованиям к ее содержанию, изложенным в п. 15 информационной карты аукциона, п. 10.1.5 проекта контракта), не представлялось возможным, а иных оснований для отказа от заключения контракта, кроме признания победителя аукциона уклонившимся, в таком случае, Законом не предусмотрено. Полагает, что в связи с правомерностью решения о признании истца уклонившимся от заключения контракта, возврат денежных средств в заявленном размере невозможен.

Представитель ОАО «ПО «УОМЗ» в судебном заседании апелляционного суда на доводах жалобы настаивал.

Третье лицо – Федеральная служба по оборонному заказу по мотивам, изложенным в письменном отзыве, просит апелляционную жалобу ответчика удовлетворить, решение суда отменить. В обоснование отзыва указывает, что представленные истцом в адрес заказчика документы об обеспечении исполнения контракта, не могли быть приняты в качестве обеспечения исполнения контракта, т.к. не соответствуют требованиям, установленным п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов. Полагает, что судом необоснованно признан незаконным отказ заказчика от заключения контракта и созданы условия для неправомерного понуждения заказчика к заключению контракта.

Иные лица, участвующие в деле, письменных отзывов на жалобу не представили.

Истцом представлено определение ВАС РФ от 12.07.2013 по делу №ВАС-8371/13, которым ответчику было отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС, в связи с чем, ходатайство, заявленное апеллятором в жалобе, о приостановлении производство по делу до вступления в законную силу судебного акта по заявлению, поданному ответчиком в ВАС РФ в порядке надзора, рассмотрению не подлежит.

Истец, а также третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание своих представителей не направили, что в порядке ч.ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 13.04.2012 ОАО ««ПО «УОМЗ» на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0462100000412000012 о проведении на электронной цифровой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» (www.sberbank-ast.ru) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на право заключения государственного контракта на поставку и пуско-наладку ультрапрецизионного токарного обрабатывающего центра для ОАО «ПО «УОМЗ».

По итогам открытого аукциона победителем признано общество с ограниченной ответственностью «ПГ-НХК» (протокол рассмотрения вторых частей заявок № 2 от 10.05.2012г.).

В соответствии с ч. 2 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) государственный заказчик направил заявителю через электронную площадку проект государственного контракта.

Согласно ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч. 4.1 названной статьи протокол разногласий.

В силу положений ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Пунктом 15 Информационной карты аукционной документации установлено требование об обеспечении исполнения государственного контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 7 380 000 руб.

В качестве меры обеспечения истцом было выбрано предоставление безотзывной банковской гарантии.

В установленный срок ООО «ПГ-НХК» представило подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта с приложением в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту банковской гарантии от 18.05.2012 № 535/Г, выданной ОАО Акционерный Коммерческий Банк «Русский Финансовый Альянс».

Заказчик, посчитав, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям действующего законодательства и аукционной документации, в том числе, проекту государственного контракта, и не обеспечивает установленные заказчиком обязательства по контракту, поскольку некорректно описано наименование предмета контракта, отсутствовал номер контракта, предусмотрено условие о необходимости для истребования суммы обеспечения направления не только письменного требования и оригинала гарантии, но и доказательств невыполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту, в нарушение пунктов 2.1 и 10.1.5 проекта контракта банковская гарантия обеспечивала надлежащее исполнение перед бенефициаром услуг, в то время как обязательства поставщика включали в себя поставку и пуско-наладочные работы, а также не предусматривала возврат выплаченного поставщику (принципалу) аванса, признал победителя открытого аукциона в электронной форме – ООО «ПГ-НХК» уклонившимся от заключения государственного контракта и, в связи с этим, отказался от заключения контракта с ООО «ПГ-НХК», о чем 28.05.2012 был составлен соответствующий протокол.

Считая, что у ответчика отсутствовали правовые и фактические основания для признания ООО «ПГ-НХК» уклонившимся от заключения государственного контракта и отказа от заключения с обществом государственного контракта по результатам спорных торгов, истец обратился в суд с требованием по настоящему делу.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, учитывая преюдициальный характер вступившего в законную силу судебного акта - постановления ФАС Московского округа по делу №А40-101964/12-149-943, исходил из их обоснованности.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, явившегося в судебное заседание, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Между тем, документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии, как установлено судом первой инстанции и не оспаривается ответчиком, истцом был направлен.

Кроме того суд правомерно, руководствуясь позицией, содержащейся в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 №14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», согласно которой неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания, указал на отсутствие оснований для признания ООО «ПГ-НХК» уклонившимся от заключения контракта в соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, отклонив соответствующие доводы ответчика.

Кроме того, указанные обстоятельства являлись предметом исследования судов в рамках дела №А40-101964/12-149-943 о признании незаконным решения от 17.07.2012 о включении в реестр недобросовестных поставщиков. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.04.2013 по делу № А40-101964/12-149-943 установлен факт отсутствия при изложенных обстоятельствах правового основания для признания победителя открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку и пуско-наладку ультрапрецизионного токарного обрабатывающего центра – ООО «ПГ-НХК» уклонившимся от заключения государственного контракта в порядке ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. Определением ВАС РФ от 12.07.2013 по делу №ВАС-8371/13 ответчику было отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС. Обстоятельства, установленные в рамках данного дела являются преюдициальными в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ и не доказываются вновь при рассмотрении настоящего дела.

На основании установленных обстоятельств, правильно применив нормы права, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ заказчика (ответчика) от заключения государственного контракта с ООО