Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2013 по делу n А50-661/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Правоотношения в сфере производства и передачи тепловой энергии регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 № 190-ФЗ                                    «О теплоснабжении» (далее – Закон о теплоснабжении), который устанавливает, что тепловая энергия может передаваться потребителю с помощью теплоносителя (горячей воды, водяного пара).

Статьей 2 Закона о теплоснабжении определено, что источник тепловой энергии - это устройство, предназначенное для производства тепловой энергии; а тепловая сеть - это совокупность устройств (включая центральные тепловые пункты, насосные станции), предназначенных для передачи тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок.

Теплоснабжающей организацией является организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (п. 11 ст. 2 названного Закона), а теплосетевая организация - это организация, оказывающая лишь услуги по передаче тепловой энергии (п. 16 ст. 2 Закона о теплоснабжении).

В силу п. 12 ст. 2 Закона о теплоснабжении передача тепловой энергии, теплоносителя есть совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих (помимо поддержания тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям) прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

По условиям договора от 18.04.2005 № 684 ОАО «ТГК-9» обязалось производить и передавать тепловую энергию через сети транспортирующей организации на объекты потребителя, до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности с потребителем.

Таким образом, по смыслу вышеприведенных положений Закона о теплоснабжении ОАО «ТГК-9» является по отношению к ТСЖ «ЖЭК-12» теплоснабжающей организацией.

Поскольку ТСЖ «ЖЭК-12» фактически получает тепловую энергию от ОАО «ТГК-9» по присоединенным к нему тепловым сетям, у него отсутствует целесообразность производить присоединение к сетям иной теплоснабжающей организации, которое повлечет за собой прокладку новых труб, установку оборудования, то есть значительные материальные затраты, то ОАО «ТГК-9»  является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение по отношению к ТСЖ «ЖЭК-12» на соответствующем рынке.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы заявителя отклоняются в силу вышеизложенного.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из оспариваемого решения следует, что ОАО «ТГК-9» вменяется злоупотребление своим доминирующим положением, которое состоит в экономически и технологически необоснованном отказе последнего от исполнения обязательств по договору теплоснабжения, заключенному с ТСЖ «ЖЭК-12», что привело к прекращению поставки тепловой энергии на нужды теплоснабжения и горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Петропавловская, 12, находящегося в управлении ТСЖ «ЖЭК-12», и повлекло ущемление интересов конечных потребителей.

Согласно ч. 1 ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные ст. 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Возможность заключения договора теплоснабжения обусловлена наличием у абонента энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям теплоснабжающей организации.

Факт присоединения энергопринимающего устройства ТСЖ «ЖЭК-12» к сетям ОАО «ТГК-9» подтвержден договором от 18.04.2005 № 684, актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 07.09.1999.

В силу п. 1, 3 ст. 426, 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) энергоснабжающая организация не вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, являющегося публичным, с любым, обратившимся к ней потребителем, при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

В Определении от 06.06.2002 № 115-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что обязательность заключения публичного договора при наличии возможности предоставить лицу соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.

В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным ст. 523 ГК РФ, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

В силу п. 1, 3 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450). Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

Судебными актами по делу № А50-27019/2010 договор снабжения тепловой энергией в сетевой воде от 18.04.2005 № 684, заключенный между ОАО «ТГК-9» и ТСЖ «ЖЭК-12» признан действующим, на ОАО «ТГК-9» возложена обязанность исполнять обязательства по договору от 18.04.2005 № 684, предъявлять единый счет-фактуру за поставленную тепловую энергию.

При этом вопреки доводам заявителя в судебных актах по делу № А50-27019/2010 не содержится указание на то, что данный договор действует до 31.03.2013, что позволило бы энергоснабжающей организации в соответствии с п. 10.1 договора отказаться от договора, уведомив об этом потребителя за месяц до окончания его срока.

Напротив, из постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011 по делу № А50-27019/2010 следует, что действие договора от 18.04.2005 № 684 продлено на неопределенный срок.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено отсутствие доказательств нарушения со стороны ТСЖ «ЖЭК-12» условий договора от 18.04.2005 № 684 и отсутствие согласия последнего на расторжение договора.

При таких обстоятельствах отказ энергоснабжающей организации от исполнения договора теплоснабжения возможен только в порядке, предусмотренном абз. 2 п. 1 ст. 546 ГК РФ.

Кроме того, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждается наличие у заявителя и третьего лица спора относительно срока действия указанного договора и надлежащей теплоснабжающей организации по договору.

С учетом установленных по делу обстоятельств, выводы антимонопольного органа о том, что в рассматриваемом случае односторонний отказ ОАО «ТГК-9» от исполнения договора теплоснабжения от 18.04.2005 № 684 экономически и технологически не обоснован являются правильными.

Указанные действия ОАО «ТГК-9», которые привели к необоснованному прекращению заявителем поставки тепловой энергии на нужды теплоснабжения и горячего водоснабжения многоквартирного жилого, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Петропавловская, 12, находящегося в управлении ТСЖ «ЖЭК-12», и ущемлению интересов конечных потребителей, обоснованно расценены антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, запрещенное п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Ссылки ОАО «ТГК-9» на прекращение обязательств по договору от 18.04.2005 № 684 в силу ст. 416, 417 ГК РФ не принимаются. В обоснование своей позиции ОАО «ТГК-9» указывает на изменение схемы теплоснабжения, поскольку теплоснабжение жилого, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Петропавловская, 12, осуществляется посредством теплотрассы, принадлежащей на праве собственности ООО «ПСК».

Согласно техническому заключению от 12.09.2008 № 243/12-09  система отопления ТСЖ «ЖЭК-12» характеризуется независимым видом присоединения, температурным графиком источника теплопотребления - 150-70 град. C и присоединением непосредственно к источнику теплоснабжения ТЭЦ-6 через магистральные и внутриквартальные теплосети (жилой дом подключен к первому контуру), граница эксплуатационной ответственности определена актом по наружной стене тепловой камеры ТК-55-24-1 (т. 2 л.д. 97).

При рассмотрении дела № А50-27019/2010 судами рассмотрены и отклонены ссылки ОАО «ТГК-9» на изменение схемы теплоснабжения между заявителем и третьим лицом, вызванное передачей тепловых сетей в собственность ООО «ПСК» и вступлением в силу Федерального закона «О теплоснабжении».

Доказательства, подтверждающие в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ факт изменения схемы теплоснабжения между ОАО «ТГК-9» и ТСЖ «ЖЭК-12» по сравнению с актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 07.09.1999 и с обстоятельствами, установленными по делу № А50-27019/2010, которые позволили бы прийти к выводу о наличии оснований для расторжения договора энергоснабжения, заявителем в материалы дела не представлены.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно учтено, что в силу ст. 416 ГК РФ обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает.

Вместе с тем действия по передаче тепловых сетей в собственность ООО «ПСК» и продажа всей вырабатываемой тепловой энергии ООО «ПСК» совершены по воле самого ОАО «ТГК-9» путем заключения соответствующих договоров с ООО «ПСК».

Апелляционный суд также учитывает, что ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» входят в группу лиц, по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции (ОАО «ТГК-9» является учредителем ООО «ПСК», управляющей компанией и единоличным исполнительным органом ООО «ПСК»).

 Решением Арбитражного суда Пермского края от 19.10.2009 по делу              № А50-13584/2009 признано законным решение антимонопольного органа от 12.03.2009 по делу № 362-08-а, которым в действиях ОАО «ТГК-9» и ООО «ПСК» выявлены нарушения ч. 1, ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении соглашения и осуществлении согласованных действий в форме заключения договора купли-продажи тепловой энергии между указанными лицами, а также понуждения потребителей к расторжению договоров теплоснабжения с ОАО «ТГК-9» и заключению договоров с ООО «ПСК».

ОАО «ТГК-9» в материалы дела не представлено доказательств того, что при наличии тех изменений, на которые  оно ссылается в апелляционной жалобе, техническая возможность исполнения ОАО «ТГК-9» условий заключенного договора утрачена, поскольку фактически схема присоединения сторон не изменилась. Иного заявитель в порядке, установленном ст. 65 АПК РФ, не доказал.

Доводы заявителя о том, что фактически подача теплоносителя конечным потребителям не прекращалась, не свидетельствуют о незаконности вынесенного антимонопольным органом решения. По утверждению самого заявителя поставка тепловой энергии им не осуществляется, данные действия осуществляет ООО «ПСК».

Доводы ОАО «ТГК-9» о том, что изложенное в предписании от 26.10.2012 по делу № 605-12-а требование является, по сути, вмешательством в гражданско-правовые отношения, не принимаются.

Из оспариваемого предписания прямо следует, что действия по прекращению нарушения п. 4