Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А60-40668/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить определение полностью и разрешить вопрос по существу

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-3993/2012-ГК

г. Пермь

30 сентября 2013 года                                                        Дело № А60-40668/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего         Чепурченко О.Н.,

судей                                         Булкиной А.Н., Мартемьянова В.И.,                      при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.В.,

при участии:

от конкурсного управляющего должника Жихарева Е.А.: Калинин Ю.Ю., паспорт, доверенность от 04.09.2012;

от ООО «Строймашсервис»: Кутлаева О.А., паспорт, доверенность от 09.01.2013;

иные лица, участвующие в деле – не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании вопрос о возможности возобновления производства и дальнейшего рассмотрения апелляционной жалобы конкурсного управляющего ООО «Строительная механизация» Жихарева Евгения Александровича,

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 04 марта 2013 года об отказе в удовлетворении заявления о признании сделки должника недействительной,

вынесенное судьей В.В. Плетневой, в рамках дела № А60-40668/2011 о признании ООО «Строительная механизация» (ОГРН 1096671007014; ИНН 6671287673) несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 10.01.2012 в отношении ООО «Строительная Механизация» (далее – общество «Строительная Механизация», должник) введено наблюдение, временным управляющим утвержден Жихарев Евгений Александрович, официальное сообщение об этом опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 10 от 21.01.2012.

Решением арбитражного суда от 21.06.2012 общество «Строительная Механизация» признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника утвержден Жихарев Е.А.

Определением арбитражного суда от 20.07.2012 Жихарев Е.А. утвержден конкурсным управляющим должника.

08 ноября 2012 года в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление конкурсного управляющего Жихарева Е.А. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ) о признании недействительной ничтожной мнимой сделки, оформленной и подписанной между должником и ООО «Протон+» договором субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.12.2010 на сумму 1 892 092 руб., № 1 от 30.03.2011 на сумму 564 570 руб.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04 марта 2013 года в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Жихарева Е.А. о признании недействительной ничтожной мнимой сделки, оформленной и подписанной между ООО «Строительная Механизация» и ООО «Протон+» договором субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.12.2010 на сумму 1 892 092 руб., № 1 от 30.03.2011 на сумму 564 570 руб. отказано.

Не согласившись с указанным определением, конкурсный управляющий Жихарев Е.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, заявление удовлетворить.

Заявитель в жалобе указывает на неправомерные отказы суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и приобщении документов к материалам дела. По мнению апеллянта, суд не дал оценку фактическим обстоятельствам дела, которые подтверждают, что ООО «Протон+» фактически не выполняло работы по оспариваемой сделке; в материалы дела не представлены доказательства того, что между должником и ОАО «Каменск-Стальконструкция» имелось соглашение о выполнении иных работ, которые стали предметом оспариваемой сделки. Считает вывод суда о ненадлежащем исполнении обществом «Протон+» обязанностей по представлению в Пенсионный фонд и налоговый орган соответствующих сведений основанным на предположениях, а не на доказательствах и фактических обстоятельствах дела.

Также заявитель жалобы указывает на то, что при наличии убедительных доказательств невозможности выполнения спорных работ, с учетом постановлений Президиума ВАС РФ № 7204/12 от 18.10.2012 по делу № А70-5326/2011, бремя доказывания обратного суду следовало возложить на ООО «Протон+». В рамках дела о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО «Протон+» обстоятельства относительно мнимости оспариваемой сделки и фактического выполнения работ не исследовались. Вывод суда о том, что о реальности оспариваемой сделки и фактическом выполнении работ свидетельствует не заявление временным управляющим соответствующих возражений, при рассмотрении требования о включении в реестр,  неправомерен. 

От конкурсного управляющего должника Жихарева Е.А. поступило ходатайство о фальсификации доказательств – запроса Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 07-163 от 17.01.2012 и письма Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 23/7 от 22.02.2013, и о наложении судебного штрафа.

В обоснование заявления о фальсификации конкурсный управляющий указывает, что подлинники запроса Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 07-163 от 17.01.2012 и письма Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 23/7 от 22.02.2013, содержащие сведения относительно оригиналов документов – договоров № 10/01/2011-1 от 10.01.2011 и № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, справок по форме КС-2, КС-3 и счетов-фактур к указанным договорам, при рассмотрении спора судом первой инстанции не представлялись. При этом, согласно сведениям Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбурга названные запрос и письмо Отделом полиции не направлялись. По мнению заявителя, данные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований полагать, что представленные представителями ООО «Протон+» и Шешуковой Е.Н. документы сфальсифицированы с целью введения в заблуждение суд первой инстанции и лиц, участвующих в деле, а также с целью затянуть рассмотрение настоящего спора.

Представитель кредитора ООО «Строймашсервис» поддержал заявление конкурсного управляющего должника о фальсификации доказательств.

В порядке ст. 161 АПК РФ судом апелляционной инстанции под роспись разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, предусмотренные статьями 129, 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации (Приложение № 2 к протоколу судебного заседания дело № А60-40668/2011).

Судом предложено представителю ООО «Протон+» исключить из числа доказательств копию запроса Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 07-163 от 17.01.2012 и копию письма Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 23/7 от 22.02.2013.

Представитель ООО «Протон+» заявил отказ от исключения данных документов из числа доказательств по настоящему делу.

Перейдя к проверке достоверности заявления о фальсификации, суд пришел к выводу о необходимости выяснения обстоятельств посредствам направления в Отдел полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу соответствующего запроса.

От Отдела полиции № 7 Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Екатеринбургу (УМВД России по г. Екатеринбургу) поступил ответ на запрос суда, из которого следует, что подпись Ворлакову М.Н. на представленных документах не принадлежит. Нумерация данного запроса не соответствует нумерации исходящей корреспонденции ОП № 7. Индексация «23/7» закреплена за Следственным отделом № 7 Следственного управления УМВД России по г. Екатеринбургу, расположенным по адресу: ул. Народной Воли, д. 81, в связи с чем, сотрудники имеют возможность пользоваться «гербовой печатью» отдела полиции № 7. Делопроизводство в следственном отделе ведется самостоятельно. При опросе сотрудников следственного отдела установить исполнителя данного запроса не представляется возможным. Также в ответе на запрос указано, что в период с 01.07.2010 по апрель 2013 года ОЭБиПК (отделение экономической безопасности и противодействия коррупции) УМВД России по г. Екатеринбургу дислоцировалось по адресу: ул. Народной Воли, д. 81, в связи с чем, сотрудники указанного подразделения также имели право пользоваться «гербовой печатью» отдела полиции; делопроизводство ОЭБиПК осуществлялось через группу делопроизводства и режима Отдела полиции № 7.

         Рассмотрев заявление о фальсификации запроса Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 07-163 от 17.01.2012 и письма Отдела полиции № 7 УМВД России по г. Екатеринбургу № 23/7 от 22.02.2013, оценив отраженные в данном заявлении доводы, а также принимая во внимание сведения,  отраженные в предоставленном на запрос ответе Отдела полиции № 7, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества «Строительная механизация» о фальсификации указанных документов.

От должника поступило письменное заявление о фальсификации доказательств – договора субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.12.2010 на сумму 1 892 092,00 руб., акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.03.2011 на сумму 564 570,00 руб. В обоснование заявления, конкурсный управляющий должника указывает на наличие оснований полагать, что представленные ООО «Протон+» во исполнение требований суда оригиналы вышеназванных документов не соответствуют копиям, имеющимся в материалах дела. По мнению апеллянта, указанные обстоятельства свидетельствуют о подделке уже самих подлинников договора подряда и актов о приемке выполненных работ. Установление факта фальсификации указанных документов, отсутствие подлинных документов, которыми оформлена оспариваемая сделка, будут свидетельствовать о мнимости оспариваемой сделки. В целях проверки заявления о фальсификации просил назначить судебную техническую экспертизу по установлению абсолютной давности составления документов.

Представители ООО «Протон+» и единственного участника должника возражали против удовлетворения ходатайства и назначения экспертизы.

В порядке ст. 161 АПК РФ судом апелляционной инстанции под роспись разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, предусмотренные статьями 129, 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации (Приложение № 2 к протоколу судебного заседания дело № А60-40668/2011).

Судом предложено представителям, участвующим в деле,  исключить из числа доказательств представленные документы – договор субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.12.2010 на сумму 1 892 092,00 руб., акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.03.2011 на сумму 564 570,00 руб.

Представители заявили отказ от исключения данных документов из числа доказательств по настоящему делу.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 года на ООО «Протон+» наложен судебный штраф в размере 50 000 руб. за непредставление подлинных документов.

В дальнейшем, суд апелляционной инстанции посчитал необходимым перейти  к проверке достоверности заявления о фальсификации,  поскольку суд первой инстанции отказал в истребовании подлинных документов по мотиву  изъятия их в рамках уголовного дела, находящегося в производстве УМВД России по г. Каменск-Уральский Свердловской области. Вместе с тем, в рамках проверки заявления о фальсификации писем правоохранительных органов, установлено, что документы следственными органами не изымались.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05 июня 2013 года назначена судебно-техническая экспертиза. Производство по апелляционной жалобе приостановлено до получения экспертного заключения.

В настоящем судебном заседании в связи с получением заключения эксперта производство по апелляционной жалобе возобновлено.

Представитель конкурсного управляющего на доводах апелляционной  жалобы настаивает, считает, что в совокупности по трем мнимым сделкам, заключенным с ООО «Протон+»  это общество получило  большинство голосов на собрании кредиторов, что предопределило принятие им всех решений в рамках конкурсного производства. Полагает, с учетом результатов проведенной экспертизы, что доводы о мнимости сделки подтверждены в полном объеме.

Представитель конкурсного кредитора ООО «Строймашсервис» поддержала доводы апелляционной жалобы, просит обжалуемое определение отменить.

ООО «Протон+» явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, представителей не направили, что в порядке ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между должником ООО «Строительная Механизация» и ООО «Протон+» подписан договор субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.12.2010 на сумму 1 892 092 руб., № 1 от 30.03.2011 на сумму 564 570 руб.

Согласно пункту 1.1 договора субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010 в предмет договора входит выполнение работ на объекте ОАО «Сухоложскцемент», Цех «Отгрузки клинкера». Реконструкция площадки готовой продукции МКР, Свердловская область, г. Сухой Лог, ул. Кунарская, д. 20.

Согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 31.12.2011 на сумму 1 892 092,00 руб. на объекте ОАО «Сухоложскцемент», Цех «Отгрузки клинкера». Реконструкция площадки готовой продукции МКР, Свердловская область, г. Сухой Лог, ул. Кунарская, д. 20, выполнены работы – Реконструкция площадки готовой продукции МКР в количестве 398,495 кубических метров.

Согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.03.2011 на сумму 564 570,00 руб. на объекте ОАО «Сухоложскцемент», Цех «Отгрузки клинкера». Реконструкция площадки готовой продукции МКР, Свердловская область, г. Сухой Лог, ул. Кунарская, д. 20, выполнены работы – Реконструкция площадки готовой продукции МКР в количестве 123,000 кубических метров.

Конкурсный управляющий Жихарев Е.А. обратился в арбитражный суд с заявлением о признании сделки, оформленной договором субподряда № 04/11/2010-2 от 04.11.2010, актами о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 31.12.2010 на сумму 1 892 092 руб.,