Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2008 по делу n А34-7429/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

                                                 № 18АП -3745\2008

г. Челябинск

11 августа 2008 г.

                  Дело № А34-7429\2007

         Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Кузнецова  Ю.А., судей Тимохина  О.Б., Степановой  М.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Мавлявеевой  Е.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану  на решение Арбитражного суда Курганской области от 25.04.2008 по делу № А34-7429\2007 (судья Деревянко  Л.А.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Компания «Диги Дон» - Доможирова  В.Н. (доверенность №1 от 10.01.2008), от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану - Воронцовой  Л.М. (доверенность № 05-14 от 31.12.2007), Черва  С.В. (доверенность № 05-13\30849 от 28.12.2007),

УСТАНОВИЛ:

         21.11.2007  в Арбитражный суд Курганской области обратилось общество с ограниченной ответственностью компания «Диги Дон» (далее общество, заявитель) с заявлением о признании недействительным  решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кургану  (далее - инспекция, налоговый орган) №  13-25\23836 от 12.10.2007 о привлечении к налоговой ответственности, в части начислении единого социального налога (далее ЕСН), пени  по результатам выездной налоговой проверки.

         Инспекция сделала неправильный вывод о занижении ЕСН  и получении неосновательной налоговой выгоды. По договорам с ООО «Диги Дон Аутсортинг Консалтинг» и ООО «Диги Дон Сейлс Маркетинг» данные организации предоставляют в качестве оказания услуг своих работников, производятся расчеты с контрагентами, плательщик ЕСН  на данные выплаты не производит, поскольку эти физические лица с ним в трудовых отношениях не состоят.

         Инспекция сделала вывод о том, что граждане являются фактически работниками ООО «Диги Дон», что организация получила неосновательную налоговую выгоду, выведя персонал в другое юридическое лицо, уплачивающее налог по упрощенной системе налогообложения (далее УСНО), привлекла к ответственности на совершение умышленного налогового правонарушения по п.3 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), начислила ЕСН.

         Решение не соответствует закону, не подтверждена взаимозависимость юридических лиц, выводы инспекции не подтверждены доказательствами (опрошены 6 человек из 99 работающих, давших противоречивые показания), проверка, проведенная трудовой инспекцией не установила нарушений в заключении и исполнении трудовых договоров, нет доказательств получения работниками оплаты труды в ООО «Диги Дон», отсутствовали основания для определения суммы налога расчетным путем – по аналогичному плательщику, нет доказательств умысла в действиях плательщика (л.д.5 т.1).

         Решением суда первой инстанции от 25.04.2008 требования плательщика удовлетворены – суд пришел к выводу о том, что доводы инспекции о создании схемы ухода от налогообложения путем фиктивного перевода работников в организации, применяющие УСНО, подтверждения не нашло. Из 99 работников допрошены только 7, не исследованы трудовые договоры, заключенные с контрагентами, проверка в отношении их не проводилась. Отдельные работники пояснили, что в результате перевода у них изменились условия труда.

         Отсутствуют доказательств получения оплаты труда в ООО «Диги Дон», контрагенты созданы как самостоятельные юридические лица, заключенные договоры не противоречат гражданскому законодательству, не опровергнут довод о том, что заключение договоров вызвано изменением организации управления, нарушений трудового законодательства не установлено, контрагенты производили оплату по трудовым договорам, представляли в инспекцию данные о выплатах физическим лицам, о начисленных страховых взносах.

         Табели учета рабочего времени составлялись плательщиком для последующего представления контрагентам.

         Получение неосновательной налоговой выгоды не подтверждено, отсутствуют доказательства умышленности действий, нет законных оснований для применения расчетного способа определения налогов, не определена их точная сумма - при расчетах не учтено время отпусков, нахождения на больничном, нет доказательств «аналогичности» плательщика и контрагентов (л.д.128-136 т.10).

         02.06.2008 от инспекции поступила апелляционная жалоба с просьбой отменить  решение. Суд первой инстанции не принял во внимание то, что плательщик с целью уменьшения базы ЕСН произвел перевод своих работников в специально созданные предприятия, находящиеся на УСНО,  работники продолжали работать по прежнему месту работы, при этом заключены фиктивные договоры о предоставлении персонала.

         Данные обстоятельства подтверждаются фактом взаимозависимости плательщика и контрагентов (учредители состоят в семейных отношениях), контрагенты не являются специализированными организациями по предоставлению персонала, после перевода работники продолжали исполнять те же трудовые функции, находились на тех же должностях, получали заработную плату в том же порядке, т.е. трудовые отношения с плательщиком не прекратились, для проведения встречной проверки контрагентами документы представлены не были. Табели учета рабочего времени продолжались вестись те ми же лицами.

         Плательщик возражает против апелляционной жалобы, ссылается на законность судебного решения.

Третьи лица  извещены о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

         Пересмотр дела производится в пределах апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав стороны, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы,  установил следующие обстоятельства.

         ООО «Компания «Диги Дон» зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 31.05.2000 (л.д. 124 т.1), состоит на налоговом учете, является плательщиком налогов.

         ООО «Диги Дон Сейлс Маркетинг» и ООО «Диги Дон Аутсортинг Консалтинг» зарегистрированы в качестве юридических лиц, учредителями являются ООО «Компания «Диги Дон» и Бурков  В.В.,  который является директором ООО «Компания «Диги Дон» (л.д.62-83 т.3).

         В марте – апреле 2004 года плательщик заключил с вышеуказанными лицами договоры о предоставлении персонала, договор предусматривает право пользователя осуществлять контроль за использованием рабочего времени, вести учет рабочего времени, представлять табели учета рабочего времени (л.д.90-92. 112-114 т.3). Составлены акты выполненных услуг, выставлены счета – фактуры, плательщиком составлялись табели учета рабочего времени (л.д.1—17 т.4), в налоговые органы направлялись справки о доходах (л.д.1-51 т.7).

         В связи с реорганизацией в апреле – июне 2004 года работники общества уволены в связи с переводом на другую работу (л.д.83-89 т.3).

         Налоговым органом проведена выездная проверка исполнения налогового законодательства, актом № 13-34 от 24.07.2007 установлено, что плательщиком заключены договоры по предоставлению персонала с ООО «Диги Дон Аутсортинг Консалтинг» и ООО «Диги Дон Сейлс Маркетинг», применяющих УСНО  и освобожденных от уплаты ЕСН, основной вид деятельности которых – найм рабочей силы и подбор персонала, имеется соответствующие ОКВЭД.

         Из допроса работников (6 из 99) установлено, что изменений в трудовой деятельности у них не происходило, заявление о переводе они подписывали по инициативе администрации, без перерыва продолжали исполнять ту же работу, в том же порядке получали оплату труда.

         Договоры не имеют экономического обоснования – у контрагентов отсутствуют собственные основные фонды, они находятся в финансовой зависимости от плательщика, созданы формально, имеет место схема по уклонению от уплаты ЕСН (л.д.29 т.1).

         Приложены протоколы допросов работников. Мирская  И.В.  показала, что до увольнения работала специалистом отдела администрирования, в дальнейшем после перевода стала работать менеджером, обязанности не изменились (л.д.81 т.1), Мельникова  Н.А. показала, что до перевода работала специалистом по аналитическому учету, после перевода работает финансистом – менеджером по финансовым потокам, изменилось место работы (л.д.85 т.1). Олейник Л.В. показала, что перевод был произведен по согласованию с администрацией, она продолжала заниматься кадровыми вопросами, адрес работы не изменился (л.д.94 т.1). Никитина  И.В., Постоялкин  Н.В.  показали, что в связи с реструктуризацией компании были уволены по собственному желанию (л.д.101, 109 т.1), Нужных  С.Н.  показал, что по непонятным причинам был уволен из ООО «Компания»Диги Дон» (л.д.105 т.1). Свидетель Чугаева  Л.К.  показала, что до перевода работала этикеточницей, затем стала работать лаборантом, изменились начальники и должностные обязанности (л.д.74 т.5)

         Допрошенные в качестве свидетелей Шаламов  Н.И., Рылов  А.Е., Семенов  В.В., Новиков  Д.Я., Шибаев  В.В., Тумасян  А.Ж., Нестеров  А.И. показали, что заявления о переводе написали по предложению руководства ООО Компания « Диги Дон», при этом не изменились должность, рабочее место, режим работы, размер оплаты, место ее получения (л.д.69, 79, 84, 89, 94, 114 т.5).

         Директор ООО Компания «Диги Дон» показал, что перевод персонала в специализированную организацию был вызван совершенствованием производства и организации управления путем исключения не основной функции, работники были частично уволены, частично переведены в другие организации (л.д.138-139 т.5).

         Проведенная аудиторская проверка установила, что использование в производственной деятельности услуг по предоставлению персонала оказалось экономически эффективным (л.д.130 т.7)

         На акт проверки представлены возражения (л.д.122 т.2).

         Направлены требования о предоставлении документов, касающейся деятельности, связанной с договором о предоставлении персонала в адрес ООО «Диги Дон Аутсортинг Консалтинг»: штатное расписание, копии трудовых книжек, табеля учета рабочего времени и т.д. (л.д.119 т.2), в ответе от 26.03.2007 юридическое лицо отказалось их представить ввиду отсутствия связи с исчислением налогов (л.д.120 т.2. 114 т.10). Такой же ответ дан ООО «Диги Дон Сейлс Маркетинг» (л.д.118 т.10).

         Инспекцией направлен запрос с Государственную инспекцию труда в Курганской области (л.д.43 т.5), в ответе от 07.07.2007 сообщено, что применение наемного труда в указанных формах не противоречит закону, представленные документы соответствуют трудовому законодательству (л.д.44 т.5).

         12.10.2007 налоговым органом вынесено решение № 13-25\23836 о привлечении к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ,  начислены ЕСН  и пени (л.д.68-70 т.1).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям плательщика, суд исходит из следующего:

Согласно п.1 ст.23 Налогового Кодекса РФ плательщики налогов обязаны уплачивать установленные законом налоги и сборы.

В случае неуплаты или неполной уплаты  налога в результате занижения налоговой базы, иного  неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ  взыскивается штраф в размере 20 процентов от неуплаченных сумму налога. По п.3 ст. 122 НК РФ умышленные действия увеличивают сумму штрафа в два раза.

 По п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН  признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Налоговый орган сделал вывод о том, что оплата труда персонала, используемого по договорам предоставления работников, произведена ООО Компанией «Диги Дон», на сумму выплат начислен ЕСН,  сделан вывод о получении неосновательной налоговой выгоды, плательщик привлечен к налоговой ответственности. Налоговая база определена на основании данных об аналогичном плательщике. В обоснование инспекция ссылается на взаимозависимость лиц, отсутствие после перевода изменений в условиях и оплате труда, допросы свидетелей, табеля рабочего времени, которые велись плательщиком, умышленность действий плательщика.

По п.1 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

По п. 2 в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Согласно п. 6 судам необходимо иметь в виду, что  взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако это обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Учредителями организаций – контрагентов являются ООО Компания «Диги – Дон» и ее директор, в силу 20 НК РФ  лица являются взаимосвязанными, данное обстоятельство не оспаривается.

Между сторонами заключены договоры